domingo, 25 de enero de 2015

Los costes del monopolio cuando hay que repartirse las rentas

Si hay costes sociales del monopolio (ineficiencias), deberían desaparecer cuando la actividad se liberaliza y los productos o servicios se producen competitivamente y deberían aparecer cuando se monopoliza una actividad que venía prestándose en régimen de libertad de competencia. Los estudios sectoriales indican que, efectivamente, los costes del monopolio son significativos y consisten en que la productividad de las fábricas del sector es más baja (ceteris paribus, una fábrica de un monopolista produce menos que la de una empresa en competencia) y se produce una asignación ineficiente de los recursos, esto es, los recursos del trabajo y capital se transfieren de las fábricas más productivas a las menos. O sea que se despilfarran recursos porque no se produce todo lo que se podría producir con esos insumos. En los casos históricos de liberalización, no era extraño que se duplicara la producción en poco tiempo.

Una causa probable de tales ineficiencias es que los titulares del monopolio están recibiendo “rentas” (ingresos superiores a los que exigirían como mínimo para seguir en el mercado) y que, a menudo, los conflictos por apoderarse de tales rentas entre los titulares del monopolio pueden ser tan costosos que acaben con las propias rentas y, a la vez, reduzcan aún más la eficiencia de la producción.

Si estos costes habían parecido más bajos en el pasado era porque se medía el coste entre distintos sectores y no en el seno de un sector industrial concreto. En el trabajo, se analiza el sector azucarero en EE.UU., que fue “cartelizado” por el propio gobierno en los años treinta pero que sobrevivió durante más de cuarenta años tras haberse superado la Gran Depresión y hasta 1974. Los incentivos para monopolizar la producción o pedir protección al gobierno en forma de autorización para constituir un cártel son especialmente grandes cuando los costes de transporte (y, por tanto, los costes de acceso al mercado para los productores extranjeros) son elevados en relación con el coste de producir el producto. Si los productores tienen poder político, podrán sustituir el cártel por un arancel que actúa de igual modo que un incremento de los costes de transporte. Al mismo tiempo, los que forman parte de las empresas productoras (inversores, trabajadores) tratarán de apoderarse de la mayor parte posible de las rentas. Si hay rentas, habrá gente dispuesta a capturarlas. Una vez que el Estado ha impuesto un arancel, las empresas invertirán en mantenerlo y evitar que sea suprimido. Y los intereses en monopolizar la producción serán comunes a los inversores – los accionistas – y a los trabajadores de esas empresas que no sólo apoyarán la protección colusoria o arancelaria, sino que monopolizarán la oferta de trabajo en ese sector industrial.

No hay monopolios que cien años duren porque, por ejemplo, se produce una reducción notable en los costes de transporte, lo que reduce la ventaja competitiva de los productores nacionales y, dadas las ineficiencias del monopolio nacional, las ventajas de costes de la producción extranjera deviene tan enorme que se exige al resto de la Sociedad pagar un precio inasumible por el producto monopolizado.

¿Cómo se reparten las rentas del monopolio entre los grupos de interesados en la empresa monopolista? y cómo conducen los conflictos entre los grupos de interesados a la destrucción del monopolio? Los dos mecanismos de reparto más dañinos era la asignación de cuotas de producción entre los miembros del cártel y las reglas laborales. En el caso del azúcar, las cuotas son rígidas lo que significa que si un productor deviene más eficiente, carece de incentivos para aumentar la producción lo que se traduce en que “las factorías poco productivas acaban produciendo demasiado y las más productivas demasiado poco”. El despilfarro alcanzó entre el 20 y el 30 por ciento de los beneficios del sector. En cuanto a las reglas laborales, el ejemplo se extrae de las industrias del mineral de hierro y la producción de cemento. Estas reglas ineficientes consistían en hacer rígidas las tareas de cada trabajador (clasificación profesional), de manera que no podían trasladarse trabajadores de una actividad a otra dentro de una fábrica o entre fábricas. Las ineficiencias derivadas de tal sistema de reparto de las tareas (supongo que provocaban cuellos de botella y máquinas paradas más tiempo del necesario y falta de incentivos para producir más – un trabajador no hacía algo que podía hacer si la tarea correspondía a otro) fueron tales que, cuando se derogaron las normas correspondientes, la “productividad del factor trabajo se duplicó en pocos años”. El resultado es el mismo que en el caso del azúcar: fábricas ineficientes produciendo demasiado y fábricas eficientes produciendo demasiado poco. La ineficiencia de las normas de clasificación profesional es tanto mayor cuanto menos justificadas estén en términos de especialización y conocimientos necesarios para desempeñar la tarea, por lo tanto, mayor cuanto menos cualificado sea el trabajo.

James A. Schmitz, Jr. New and Larger Costs of Monopoly and Tariffs, 2012

Inteligencia artificial ¿Qué piensas de las máquinas que piensan? Michael Shermer (Edge.org)

 

Michael Shermer

Lo que sigue está sacado de una columna de Michael Shermer traducida por Verónica Puertollano y a la que se llega a través de esta columna de Arcadi Espada. Dado que todo está en libre acceso, no creo infringir ningún derecho. Tiene más interés si cabe, esta columna sobre la Inteligencia Artificial (que explica que una de las estrategias en materia de inteligencia artificial pasa por imitar la evolución, acelerándola)

Los partidarios de la Inteligencia Artificial tienden a proyectar un futuro utópico en el que benévolos ordenadores y robots sirven a la humanidad y nos permiten alcanzar una prosperidad sin límites, … los escépticos… visualizan un futuro distópico donde máquinas y robots malévolos toman completamente el control sobre nosotros, haciéndonos esclavos o sirvientes.

La mayoría de las profecías se basan en una falsa analogía entre la naturaleza humana y la naturaleza informática, o entre la inteligencia natural y la inteligencia artificial. Somos máquinas pensantes, producto de la selección natural que también nos ha diseñado en las emociones para simplificar el proceso del pensamiento. No necesitamos computar el valor calórico de los alimentos; simplemente tenemos hambre y comemos. No necesitamos calcular las proporciones entre cadera y cintura o entre hombro y cintura de parejas potenciales; simplemente nos atrae alguien y nos emparejamos. No necesitamos calcular el coste genético de criar a los hijos de otra persona si nuestra pareja es infiel; simplemente sentimos celos. No necesitamos calcular el daño de un intercambio injusto; simplemente sentimos injusticia y deseamos la venganza. Todas estas emociones fueron incorporadas a nuestra naturaleza por la evolución; no diseñamos ninguna de esas emociones en los ordenadores. Así que el temor a que los ordenadores se volverán malvados no tiene base, porque nunca se les ocurrirá emprender tales acciones contra nosotros

… En vez de en utopía o distopía, pensemos en la protopía, un término acuñado por el futurista Kevin Kelly, … Creo en el progreso de una manera incremental donde cada año es mejor que el anterior, pero no por mucho, solo por una cantidad micro». Casi todo el progreso en ciencia y tecnología, incluidos los ordenadores y la inteligencia artificial es de naturaleza protópica. Las tecnologías rara vez llevaron, si es que lo hicieron, a sociedades utópicas o distópicas.

viernes, 23 de enero de 2015

Canción del viernes: Shake Shake Go - England Skies (Acoustic version)

Gracias, @ElnAlfaro

La transferencia bancaria (ii)

Con Francisco Sáinz-Trápaga

(la primera parte aquí)

5. Elementos del contrato

No presenta esta figura ninguna especificidad en materia de elementos del negocio jurídico. Sus elementos subjetivos son, por una parte, el cliente ordenante, y por otra, el banco emisor. Al primero lo define el art. 2.7 LSP como la “persona física o jurídica titular de una cuenta de pago que autoriza una orden de pago a partir de dicha cuenta”. Al banco emisor, y en general, a las entidades que pueden prestar el servicio de transferencia -“proveedores de servicios de pago” es el término legal- se refiere el art. 4 LSP. Rige, pues, una reserva de actividad. Más allá de los elementos personales en sentido técnico y estricto, y como tantas veces sucede en multitud de contratos y actos jurídicos, tenemos al tercero beneficiario: la “persona física o jurídica que sea el destinatario previsto de los fondos que hayan sido objeto de una operación de pago” (art. 2.8.8. LSP).

Los elementos objetivos son la orden de pago y, en su caso, la comisión pactada en beneficio del banco. La orden de pago es definida por la ley como “toda instrucción cursada por un ordenante o beneficiario a su proveedor de servicios de pago por la que se solicite la ejecución de una operación de pago” (art. 2.16 LSP).

6. La orden de transferencia y su ejecución

1.1. La relación ordenante-banco.

La orden de transferencia constituye un encargo (en el sentido del art. 254 C de c) o un "mandato" (en el sentido del art. 1719 I CC). El banco asume la realización de transferencias por cuenta del cliente como parte del contrato de servicio de caja. Por tanto, la transferencia no es sino una ejecución de obligaciones contractuales previamente asumidas de lo que se deriva su obligada ejecución por el banco si hay provisión de fondos. La orden de transferencia tiene carácter negocial, por lo que le son aplicables las normas sobre vicios del consentimiento.

La orden puede darse en cualquier forma (escrita, telefónica, telemática). El banco comprobará la autenticidad de la orden y que existe saldo suficiente. El banco puede rechazar el encargo en caso de saldo insuficiente (STS 11-III-1972 y 29-V-1978). La excepción del saldo insuficiente deriva del carácter de mandatario del banco en virtud del contrato de cuenta corriente, puesto que ningún mandatario está obligado a ejecutar el mandato si no se le proveen anticipadamente los fondos (art. 250 I C de c y art. 5 de la derogada Ley 9/1999)[7] [8] .

Comprobado el saldo, el banco efectúa un apunte contable de cargo en la cuenta del ordenante que cubre el importe de la transferencia, más los gastos y comisión (en su caso). A continuación efectúa la transmisión de la orden al banco destinatario quien, tras recibir dicha comunicación procede a informar al beneficiario de la transferencia efectuada y a efectuar el abono en la cuenta de éste de la cantidad transferida.

El banco del ordenante es responsable del daño que pueda derivarse de una errónea transcripción (normalmente electrónica o informática) de los datos de la transferencia facilitados por el ordenate. El ordenante asumirá las consecuencias del error al completar la orden de transferencia. En caso de que se produczca un error en la designación del beneficiario el ordenante no puede pretender del banco que proceda a realizar un contraasiento en la cuenta del beneficiario erróneamente designado, pues tal actuación sería contraria al principio de abstracción de la transferencia. Ante la comisión de un error de este tipo, el ordenante dispone de una acción causal, no bancaria, contra el beneficiario por cobro de lo indebido (art 1895 del CC). En el caso de que el banco haya transferido una suma sin orden de transferencia deberá reintegrar la suma mediante abono en cuenta, respondiendo de los daños y perjuicios ocasionados (art. 264 C de c)[9].

La solución que para la falsificación de un cheque establece de la Ley Cambiaria y del Cheque[10] se aplica por analogía a la falsedad o falsificación en una orden de transferencia. Este es el principio que parecen recoger los artículos 31 y 32 LSP (hasta un límite de 150€ para supuestos de extravío y sustracción).

El art. 25.1 II LSP establece que “el ordenante y su proveedor de servicios de pago acordarán la forma en que se dará el consentimiento así como el procedimiento de notificación del mismo” que determinará que la transferencia se entienda autorizada por el ordenante de acuerdo con el mismo precepto de la LSP.

El consentimiento del ordenante se prestará, según el medio utilizado para prestar dicho consentimiento, mediante (i) la firma de la autorización y orden de transferencia correspondiente, (ii) verbalmente a través de la vía telefónica o (iii) a través de banca por internet o electrónica. Tanto en la banca telefónica como por internet el proveedor de servicios de pago (banco ordenante) deberá implementar las medidas necesarias para asegurar la autenticación e identidad del ordenante a la hora de prestar su consentimiento.

En particular, el consentimiento a operaciones de pago por el usuario en el ámbito de la banca electrónica suponen que el cliente deba haber firmado un contrato de adhesión a los servicios de banca electrónica, en el que no sólo tendría cabida la prestación de servicios bancarios a través de internet, sino normalmente también por teléfono.[11] Lo frecuente para la realización de transferencias ordinarias con cargo a una cuenta vinculada será que el cliente haya de autenticar la operación mediante la introducción de las claves previamente facilitadas por la entidad de crédito con la que contrata, con respecto a las cuales tendrá unos deberes de custodia similares a los relativos al PIN de una tarjeta.

La falsedad de la transferencia (es decir, que el ordenante no sea el titular de la cuenta) es un riesgo a cargo del banco, porque, en principio, el deudor sólo se libera pagando al verdadero acreedor por lo que si el banco cumple una orden falsa, habrá de reintegrar en la cuenta correspondientes las cantidades cargadas. Una excepción a esta distribución de riesgos se produce en el caso de que el titular haya creado o elevado el riesgo de falsificación de forma imputable en el caso concreto [12].

Hasta la entrada en vigor de la LSP, la carga de la prueba se distribuía, a nuestro juicio, como sigue: el banco debía probar que la orden atendida fue emitida en la forma prevista en el contrato de cuenta corriente (formulario firmado, número secreto del cliente o el procedimiento acordado entre el ordenando y su banco). Con ello, debe considerarse probado prima facie que el titular de la cuenta es quien dio la orden de transferencia. Correspondía entonces al cliente probar lo contrario. Este principio ha sido recogido por el art. 29.1 LSP que impone al usuario la carga de la verificación de que las operaciones de pago cuentan con la pertinente autorización, así como de que se han ejecutado correctamente, a cuyos efectos el ordenante deberá dirigir comunicación a su proveedor para obtener rectificación de éste. Esta comunicación deberá ser “sin tardanza injustificada”, a pesar de lo cual el apartado segundo del art. 29 LSP establece que, salvo en los casos en los que el proveedor de servicios de pago no le hubiera proporcionado o hecho accesible al usuario la información correspondiente a la operación de pago, la comunicación a la que se refiere el apartado primero de este artículo deberá producirse en un plazo máximo de 13 meses desde la fecha del adeudo o del abono.

En el caso de que la orden fuera dada por un tercero sin consentimiento del titular pero éste hubiera hecho posible la actuación del tercero por negligencia, el banco tenía derecho a ser indemnizado por parte del cliente y el quantum de la indemnización debe equipararse a la cuantía de ésta más los gastos [13]. En casos de error del proveedor de servicios de pago o en caso de operaciones fraudulentas que se hayan efectuado sin intervención del usuario, el proveedor de servicios de pago del ordenante deberá devolver de inmediato el importe de la operación no autorizada y, en su caso, restablecerá en la cuenta de pago en que se haya adeudado dicho importe el estado que habría existido de no haberse efectuado la operación de pago no autorizada (art .31 LSP).

En la banca electrónica cabe destacar supuestos de transferencias no autorizadas por el cliente y que vienen antecedidas por el supuesto delictivo conocido como phishing[14]. La responsabilidad en estos supuestos no puede atribuirse directamente al supuesto ordenante de la transferencia por entenderse ésta autorizada al haberse realizado de acuerdo con los sistemas de autenticación del banco. Los sistemas de autenticación se establecen por los proveedores de servicios de pago y si un banco no ha sido capaz de limitar el acceso al canal de banca electrónica no puede pretender que el presunto ordenante víctima de esta práctica fraudulenta sea el único responsable, adquiriendo el banco una responsabilidad respecto del buen funcionamiento y la seguridad del mismo (de acuerdo con el Servicio de Reclamaciones del Banco de España). Por su parte los clientes tienen un deber de custodia respecto de sus claves de acceso a la banca electrónica similares al que tienen los titulares de tarjetas de crédito respecto de su correspondiente número secreto.

El banco emisor ha de ejecutar el encargo de conformidad con las instrucciones del ordenante (arts. 254 y 255 C de c) y desplegar la diligencia de un "honrado banquero" y un "comerciante experto”[15] que le obliga, básicamente a llevar a cabo la transferencia a la mayor brevedad posible y en todo caso el banco emisor deberá asegurarse de que el importe de la operación de pago es abonado en la cuenta del banco del beneficiario el día hábil siguiente (art. 40 LSP). Una vez que el encargo ha sido realizado, el cargo deviene definitivo como expresión de la rendición de cuentas (art. 263 C de c). El banco emisor no puede -ni lo hará normalmente- reclamar el reembolso de una transferencia realizada sin utilizar primero el saldo de la cuenta corriente.

En caso de discrepancia entre el nombre del beneficiario y la cuenta en la que debe realizarse el ingreso, debe prevalecer el nombre, puesto que la posibilidad de error es mayor en relación con el número, salvo que se desprenda del encargo la corrección del mismo. De modo que, si no figura cuenta alguna a nombre del beneficiario, el banco destinatario debe devolver el dinero al banco ordenante. En el caso de que existan varias cuentas a favor del mismo beneficiario, el banco ha de realizar el abono en la que haya señalado el ordenante [16] . Son de aplicación igualmente, los arts. 255 y 256 C de c. En caso de que se haya abonado a un tercero, el banco emisor deberá proceder a la retrocesión de la cantidad cargada indebidamente en la cuenta del ordenante.

1.2. Revocación de la orden de pago.

El ordenante puede revocar la orden de transferencia en cualquier momento (art. 279 C de c) en tanto el banco no haya efectuado el abono en la cuenta del destinatario o haya dado la orden al banco destinatario o corresponsal, porque en tal caso, el banco ha cumplido ya el encargo y, consecuentemente, la revocación cae sobre vacío [17]. La LSP establece asimismo que el ordenante podrá retirar el consentimiento en cualquier momento anterior a la “fecha de irrevocabilidad” que será cuando la orden se reciba por el banco del ordenante salvo en determinados supuestos o cuando se haya convenido así entre el ordenante y su banco [18].

1.3. Problemas de ejecución en supuestos de transferencias externas e indirectas

En las transferencias externas intervienen, al menos, el banco emisor y el banco destinatario donde el beneficiario tiene abierta la cuenta en la que se ha de realizar el abono. En muchos casos, además, interviene un tercer banco, normalmente, corresponsal del banco emisor.

El problema más difícil de resolver en este tipo de transferencias es el de las relaciones entre el ordenante y los sucesivos bancos que intervienen. En el caso de las transferencias externas directas, los problemas son simples. Basta señalar que el banco emisor no responde ante el ordenante por la actuación del banco destinatario. Esto es evidente porque salvo casos excepcionales, es el ordenante el que determina en qué banco ha de realizarse el abono (v. arts. 1721 CC y 262 C de c y la valoración del art. 272 C de c). Los problemas se plantean en el caso de transferencias indirectas, es decir, cuando para realizar la transferencia, el banco emisor utiliza los servicios de un banco intermediario (corresponsal). En tal caso hay que decidir si el banco emisor de la transferencia responde frente al ordenante de la conducta del banco o bancos intermediarios. La respuesta depende de la concepción que se asuma de la obligación del banco y de la calificación que se dé a la relación entre ambos bancos, en particular, depende de si afirmamos que el segundo banco actúa como auxiliar o sustituto del banco emisor en el sentido del art. 262 C de c o, por el contrario, calificamos al segundo banco como submandatario. Suponiendo aplicable el régimen del Código de comercio afirmar que el banco corresponsal es un sustituto del banco emisor implicaría afirmar la responsabilidad del banco emisor frente al ordenante por su actuación. Pero, igualmente, podría calificarse al segundo banco como un submandatario, es decir, alguien que actúa por cuenta del mandante (del ordenante de la transferencia) en virtud de un contrato a su favor suscrito por el mandatario (banco emisor) y el submandatario (banco corresponsal), en cuyo caso, el mandatario (banco emisor) no respondería porque habría cumplido con su encargo una vez celebrado el contrato con el banco corresponsal. La ley 9/1999 ya optaba por la primera opción (art. 8) y la LSP ha mantenido la responsabilidad del banco del ordenante como garante de la recepción por el beneficiario de la cantidad total de las operaciones de pago iniciadas por el ordenante (art. 38.3 LSP) (que incluiría la responsabilidad frente a éste por el incumplimiento debido a la actuación de los corresponsales). Idéntica solución se contiene en la Ley modelo para transferencias internacionales elaborada por la UNCITRAL (art. 14), lo que conduce a afirmar, también para las transferencias entre dos bancos situados en España, la responsabilidad del banco del ordenante por la actuación del corresponsal.

7. El abono en cuenta

2.1. La relación banco-beneficiario

El crédito del beneficiario frente a su banco nace con el abono en cuenta, es decir, cuando el banco destinatario abona en la cuenta del beneficiario la cantidad remitida por el banco ordenante (STS 16-II-2001)[19]. Hasta ese momento, el banco destinatario no debe nada al beneficiario. Hasta ese momento, el deudor del beneficiario sigue siendo el ordenante. El efecto novatorio (extintivo de la obligación del ordenante sustituido por la obligación asumida por el banco destinatario) se produce con el abono en cuenta, de forma que el ingreso se hace irrevocable y el banco beneficiario no puede retrotraer los fondos sin autorización del beneficiario titular de la cuenta [20].

Una cuestión frecuentemente planteada es si puede imponerse a un acreedor el cobro de su crédito mediante transferencia. Nuestra doctrina, sin embargo, suele abordar la cuestión centrándose en si el ingreso en una cuenta corriente bancaria libera al deudor o no. Cualquiera que sea la denominación, lo que importa es señalar que el objeto de discusión es si es necesario un pacto entre acreedor y deudor y, por tanto, el consentimiento del primero para que la obligación quede extinguida por novación. Es decir, si es necesario el llamado pacto de transferencia "en virtud del cual las partes interesadas convienen en sustituir la entrega material de efectivo por una de ellas por el abono del mismo en la cuenta del beneficiario” (Girón).

Aún cuando una economía desarrollada exige un tratamiento jurídico del dinero en cuenta lo más cercano posible al dinero en efectivo, no es posible una equiparación absoluta entre dinero y transferencia. No es irrelevante para el acreedor la diferencia entre cobrar él mismo o cobrar en una cuenta corriente. No debe olvidarse que si el pago se efectúa en cuenta, el crédito queda inmediatamente compensado con las deudas que eventualmente pudiera tener el acreedor con el banco, compensación a la que puede escapar el acreedor ingresando el dinero en otro banco o utilizándolo para pagar a otros acreedores. El argumento tradicional de que abrir una cuenta corriente implica autorización por parte de su titular para cobrar a través de cuenta corriente, de forma que se habrían cumplido los presupuestos del art. 1162 CC, parte de un equívoco. Efectivamente, frente al banco, la apertura de la cuenta implica tal encargo, de forma que el banco cumple el contrato de cuenta corriente abonando en cuenta los pagos que a nombre del titular sean recibidos. Pero no frente a terceros, para los cuales, la cuenta es res inter alios acta que non nocet nec prodest [21]. En todo caso, el consentimiento del acreedor no necesita ser expreso, por lo que serán de aplicación las reglas generales sobre interpretación de la voluntad (incluidos los usos). Así, y teniendo en cuenta lo extendido en el tráfico del pago mediante transferencia, será suficiente que existan datos en el contrato (relación de valuta) o usos específicos entre las partes o del sector que justifiquen la existencia de una autorización tácita o expresa para pagar mediante transferencia [22].

Igualmente en sentido contrario, en determinados casos, el deudor puede incluso estar obligado a pagar mediante transferencia; así, por ejemplo, si el acreedor ha dado su numero de cuenta al deudor habrá que entender, sobre todo si se trata de grandes cantidades, que el pago deberá hacerse mediante transferencia. Será de aplicación, por tanto el art. 1170 I CC y habrá que considerar el pago mediante transferencia o ingreso en cuenta como especie pactada en el sentido de dicho precepto, de forma que el deudor se liberará en el momento en que la transferencia haya sido ejecutada y sólo se liberará pagando en dinero efectivo si la transferencia o ingreso en cuenta no resulta posible. Fuera de estos supuestos, el pago hecho en cuenta corriente sólo liberará en cuanto se haya convertido en utilidad del acreedor (art. 1163 CC), es decir, por lo menos, cuando el ingreso se haya hecho en una cuenta de la que el único que pueda disponer sea el acreedor y no, por ejemplo, cuando se trate de una cuenta en la que hay varios titulares además del acreedor. Lógicamente, si en el caso concreto puede afirmarse la equivalencia absoluta entre la transferencia y el pago en efectivo, la negativa del acreedor a aceptar el pago por transferencia podrá ser considerada como ejercicio abusivo de un derecho (art. 7 CC). En caso de que la transferencia haya sido consentida por el acreedor como medio de pago, se extingue la obligación primitiva (valuta), decaen las garantías y demás obligaciones accesorias (art. 1207 CC) y la insolvencia del banco no permite al beneficiario dirigirse contra el ordenante, salvo que éste supiera que el banco había caído en insolvencia (art. 1206 CC).

El banco del beneficiario ha de abonar en cuenta el importe total de la transferencia sin poder cobrar comisiones o gastos al beneficiario a menos que así lo hubieran acordado el beneficiario y su proveedor de servicios de pago (art. 38 LSP).

2.2. Problemas del abono en cuenta

Al respecto se plantean básicamente cuatro problemas:

  • En primer lugar, ha de justificarse por qué el banco destinatario queda vinculado definitivamente frente al beneficiario desde el momento del abono en cuenta. La causa ha de encontrarse en el contrato de servicio de caja, por un lado, y en la relación de valuta (causa de la atribución) por otro. De acuerdo con el contrato de servicio de caja, el banco viene obligado a abonar en cuenta las cantidades recibidas para el titular [23]. No se trata de que la anotación contable sea una declaración unilateral de voluntad que produzca la vinculación negocial. Se trata de que las partes han establecido (expresa o presuntamente ex 1258 CC) en el contrato de servicio de caja que bastará la declaración del banco para que se produzcan los efectos propios de la inclusión de un apunte en la cuenta (disponibilidad por el titular).
  • En cuanto al momento en el que nace el crédito a favor del beneficiario debe afirmarse que el abono es definitivo y el banco queda vinculado frente al beneficiario en el momento en que manifiesta una voluntad definitiva en tal sentido. De este modo, no es suficiente con el apunte contable, en cuanto éste es un proceso puramente interno, pero tampoco es necesario que el beneficiario haya recibido la comunicación [24]. Tal se produce cuando el cliente puede conocer dicho abono por cualquiera de los medios existentes (envío de extracto de cuenta, acceso del cliente mediante tarjeta de cajero automático o mediante acceso telefónico o banca electrónica o cualquier otro medio que permita al beneficiario conocer que se ha producido el abono en su cuenta).
  • Los problemas más importantes son los relativos a los efectos de la existencia de vicios o vicisitudes en la relación entre el banco emisor (o intermediario) y el banco destinatario sobre la relación entre ordenante y el beneficiario. El punto de partida sobre el que está de acuerdo la doctrina es que el beneficiario puede excluir las excepciones que el banco destinatario pretenda oponerle, relativas a la relación de valuta (entre ordenante y beneficiario) y a la relación de provisión (entre ordenante y banco emisor o entre éste y el banco destinatario) pero que no puede excluir -le son oponibles- las excepciones derivadas de la inexistencia o nulidad de la orden de transferencia. La equiparación entre el abono y el pago en efectivo (que hemos señalado constituye la guía interpretativa para la aplicación del art. 1258 CC a la transferencia) exige hacer inmune al beneficiario de las excepciones derivadas de la relación de provisión, es decir, de la relación entre banco destinatario y banco o bancos anteriores y de la relación entre el ordenante y su banco. Así, el banco destinatario no puede retroceder la cantidad ingresada alegando que el ordenante carecía de fondos suficientes, que ha caído en quiebra con posterioridad, que no ha recibido el dinero del ordenante etc. El fundamento de la inmunidad de excepciones debería hallarse en la externalidad causal, es decir, sería necesario afirmar que el crédito del beneficiario frente a su banco tiene justificación (causa) propia independiente de la relación entre el banco beneficiario y el [o los] otro[s] banco[s] o entre éstos y el ordenante. El beneficiario afirmaría que aun cuando no hubiera causa debendi para el banco sí que había causa accipiendi para él, causa que se encuentra en la relación de valuta. De esta forma, la atribución patrimonial a favor del beneficiario no carecería de causa. De otro modo, la posición del beneficiario de una transferencia sería mucho más débil que la del receptor de una suma de dinero, poniendo en peligro así la finalidad de la transferencia como medio de pago.
  • Por último, hay que aclarar los efectos sobre el abono en cuenta de la inexistencia, nulidad o anulabilidad de la orden de transferencia [25], es decir, supuestos de falta del iussum en la teoría de la delegación. En tal caso, no estamos ante excepciones ex iure tertii y la atribución patrimonial del banco al cliente carece de causa (no existe relación de valuta). Por lo tanto, el banco podría retroceder el abono realizado en tal caso. Los supuestos más frecuentes son los de doble abono o los de abono de una cantidad excesiva, pero también los de falta de capacidad del ordenante, los de violencia absoluta y los de falsedad de la orden de transferencia. En tales casos, el banco destinatario tiene derecho a retroceder la cantidad abonada en la cuenta como pago de lo indebido [26].

3. Domiciliación de adeudos o autorización de débito.

El instrumento del tráfico de pagos más utilizado en nuestro país y simétrico a la transferencia es la domiciliación de adeudos o recibos. Aquí la iniciativa para realizar el pago parte del acreedor que, previo acuerdo con el deudor (relación de valuta), envía, a través de su banco, la factura al banco del deudor, quien extrae los fondos correspondientes y los transfiere al banco del acreedor (por ejemplo, Telefónica envía el recibo bimensual al banco del abonado. Este lo carga en la cuenta del abonado y envía los fondos a la cuenta de Telefónica en ese u otro banco). El procedimiento puede llevarse a cabo, igualmente, mediante el envío por el deudor a su banco de una autorización para que atienda el pago de los recibos presentados por el acreedor. La domiciliación de recibos facilita al deudor el cumplimiento puntual de sus obligaciones. El acreedor, sobre todo de pagos periódicos, no tiene que preocuparse de solicitar el pago en cada ocasión, pudiendo de esta forma prever más fácilmente sus flujos de liquidez. Para el banco del acreedor, se reducen los costes administrativos en cuanto que puede acumular, en una sola operación, todos los abonos correspondientes a todos los clientes del acreedor que han pagado a través de su banco. Pueden trasladarse mutatis mutandi las observaciones realizadas en relación con la transferencia. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que así como para realizar abonos en la cuenta es suficiente la autorización genérica al banco que deriva del contrato de cuenta corriente, para la realización de cargos en la misma, es necesario, en principio, autorización específica del cliente, bien previa al cargo, o bien posterior (ratificación) incluso, según los casos, por silencio frente a la comunicación bancaria del cargo efectuado[27].

De acuerdo con el art. 25.3 LSP, cuando se hubiera dado el consentimiento para una serie de operaciones de pago, la retirada del consentimiento supondrá que cualquier operación de pago futura cubierta por dicho consentimiento se entienda no autorizada.[28] En los casos de adeudo domiciliario el ordenante podrá revocar la orden de transferencia a más tardar al final del día hábil anterior al día convenido para el adeudo de los fondos enla cuenta del ordenante.[29]

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[7] La STS de 11 de marzo de 1972 señala: “[…] la negativa del Banco a realizar el acto dispositivo por transferencia en el único caso posible […] es el de la no existencia de saldo […]”.

[8] Tiene interés la SAP Valencia 18-II-2004, en la que se declaró que el banco sólo podía exigir como provisión de fondos la cantidad necesaria para comprar las acciones que se iban a adjudicar – en una OPV- a los clientes (una cantidad muy inferior a la solicitada por estos) y no la cantidad correspondiente al número de acciones solicitada si, al momento de hacerse definitivas las órdenes de compra se sabía ya que los clientes no iban a recibir todas las acciones que habían solicitado sino sólo una pequeña parte de éstas. El banco incumplió el contrato al considerar revocadas las órdenes de los clientes por no haber hecho éstos ingreso de la cantidad total o de un 30 % de la misma: “El artículo 250 del Código de Comercio, establece que no será obligatorio el desempeño de las comisiones que exijan provisiones de fondos mientras el comitente no ponga a disposición del comisionista la suma necesaria al efecto. De tales preceptos es evidente que se deduce que los fondos a proveer al comisionista son los necesarios y pertinentes, para que se puedan pagar los valores cuya compra se encomienda. En el caso presente al momento de solicitud de compra no se exige, por lo expuesto, provisión monetaria alguna, sino que se facultaba al Banco para el día último del período de revocación, a revocar la orden caso de no haber provisión con que atender "el importe previsto de adjudicación de la solicitud", es decir, que Bankinter no podía exigir ni que junto con la solicitud, realizada el primer día del período de petición se provisionase de fondos la cuenta bancaria, ni que esa provisión finalmente fuera del total importe de la solicitud, ni por supuesto de un 30 % tal como afirmaba el Defensor del cliente, carente de cualquier pacto en tal sentido que lo sustente y por la esencial razón de que al final de dicho plazo la entidad Aseguradora o colocadora, ya conoce que sólo podrá adjudicar a cada solicitante, al ser la demanda de compraventa de acciones para los minoristas notoriamente superior a la oferta de venta, 80 acciones mas un 7 % adicional según solicitud, cuyo importe, en el presente supuesto, en modo alguno alcanza a las cantidades inicialmente solicitadas ni a su 30 %.

[9] López Jiménez, Comentarios a la Ley de Servicios de Pago, p 283 y ss.

[10] Art. 156 Ley Cambiaria y del Cheque: El daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa.

[11] Art. 25.2 LSP: “El consentimiento podrá otorgarse con anterioridad a la ejecución de la operación o, si así se hubiese convenido, con posterioridad a la misma, conforme al procedimiento y límites acordados entre el ordenante y su proveedor de servicios de pago”.

[12] V., STS 15-VII-1988, Ar. 5717

[13] V, en el mismo sentido, SAP Málaga, 30-X-1997, com. M.J. VÁZQUEZ, RDBB 73(1999) p 201 ss y la excelente, SAP Málaga 26-II-2004, Ar. Civil, 2004/499.

[14] De acuerdo con la Agencia Española de Protección de Datos (Resolución del Expediente Nº: E/00762/2004, DE 24 DE MAYO DE 2006): “el objetivo de los ataques de “phishing” es la obtención de forma engañosa y fraudulenta de los códigos de usuarios y contraseñas de clientes de Banca Electrónica, al objeto de realizar transferencias no autorizadas: sus autores suelen pertenecer a la delincuencia organizada, habitualmente por mafias de países del este. Su operatoria comienza con la adquisición en internet de un “paquete de herramientas”, que incluyen programas informáticos e información necesaria para realizar los ataques. Esta información incluye “listas de equipos comprometidos” que pueden ser utilizados bien para mandar correos electrónicos, bien para alojar páginas web falsificadas. Incluyen además “bases de datos de direcciones de correo electrónico”. Una vez en posesión del paquete, se remiten los correos electrónicos con carácter indiscriminado (buscando contactar con clientes de la entidad financiera) informando de la necesidad de conectarse a una página web que parece pertenecer a la citada entidad y portar los códigos de acceso y contraseñas de clientes. Dicha página web se suele alojar en un equipo conectado a Internet cuya seguridad se haya [visto] comprometida”, sin conocimiento de su usuario, y que se encuentra normalmente en un país distinto al de los destinatarios del ataque. De esta forma se constituye un “fichero de datos personales con códigos de usuarios y contraseñas de clientes” recabados de forma engañosa y fraudulenta, que se ubica normalmente en el mismo “equipo remoto comprometido” en el que se aloja la página web falsificada. Con los datos obtenidos se realizan transferencias a cuentas de colaboradores situados en España los cuales a su vez retiran el dinero en efectivo y tras descontar una comisión realizan transferencias monetarias internacionales mediante entidades especializadas”.

[15] STS 15.7.1988 Ar 5717; STS 29.5.1978 Ar 1952

[16] V. Recl. nº 2120/88 , Memoria Servicio 1989 p 36. En el caso el ingreso se había efectuado en una cuenta corriente mientras que el ordenante (y beneficiario) habían indicado una cuenta de crédito como la destinataria; en la reclamación 665/1989, Memoria 1990, p 24 se originaron intereses de demora como consecuencia del incumplimiento de la orden de transferencia del cliente.

[17] Consiguientemente, el Banco no puede, a su vez, reclamar del beneficiario de la transferencia la devolución de lo ingresado en su cuenta sobre la base de la revocación de la orden, v., SAP Madrid, 13-XII-1993, Aranzadi, 1993/2493

[18] V. arts. 25 y 37 LSP.

[19] CCJC 2002, p 17.

[20] Tal concepción del significado del abono en cuenta se corresponde, además, con las concepciones dominantes en el tráfico. Así lo ha entendido el Banco de España en la resolución de numerosas reclamaciones (V., entre otras, Reclamación 938/1988 Servicio de Reclamaciones del Banco de España, Memoria, 1988 p 28; reclamación 229/89, Memoria 1990 p 37: el banco devolvió el dinero ingresado al que había hecho el ingreso; Reclamación 549/90; 1235/90; 1924/90; 2074/90 y 2161/90 en Memoria Servicio 1991, p 38; No cabe retrocesión, 817, 685, / 93 y 1305 y 225 / 93, memoria, 1993, p 70. v., SAT Burgos, 3.5.88, RGD 1989, p 8477: "tal abono se hace irrepetible para el Banco mediador, que queda obligado frente al beneficiario con independencia de la acción de repetición que, contra el ordenador de la transferencia pueda ostentar aquél". Esta doctrina se extiende al ingreso en cuenta de cheques y otros títulos que sólo generan un crédito exigible a favor del cliente cuando se han realizado: v. STS 31-VII-1995, CCJC 40(1996) p 139 ss., com. M. VAREA: el banco devolvió el cheque ingresado en una cuenta, no al titular de la misma, sino al librador del cheque

[21] Como señala Santini (Bancogiro, p 119): “no se abre una cuenta corriente para la comodidad de terceros, sino para la propia comodidad

[22] V., en este sentido SAP Ciudad-Real, 27-IV-1993, AC 1993, nº 902, p 1426 ("el arrendador dejó de pasar por el domicilio de los arrendatarios a cobrar las rentas, abonándose desde entonces la renta a través del banco"). De ahí que la doctrina señale que "en la duda" el pago ha de hacerse en moneda de curso legal, es decir, salvo que la eficacia liberatoria del "dinero escriturario" se pueda considerar parte del contrato bien en vía de interpretación integradora, bien en vía de integración

[23] Tampoco el beneficiario puede rechazar, con carácter general los abonos que su banco le haga en la cuenta. Frente al banco, no puede afirmarse que el cliente tenga un derecho a rechazar los ingresos que se hagan en su cuenta. Si desea rechazar el pago porque el pago es indebido de acuerdo con la relación de valuta, eso es un problema que no puede afectar al banco. Sentencia, Tribunal Supremo Federal alemán, de 6.12.94, DB 1995, 1024-1025

[24] V., STS 29-V-1978 Ar 1952.

[25] Incluyendo, por tanto, los casos de incapacidad del ordenante o de orden emitida por un falsus procurator, vicios del consentimiento sufridos por el ordenante, naturalmente, cuando sean suficientes para anular la obligación asumida por el delegado.

[26] Así, DE CARLOS/FERNANDEZ ARMESTO, Derecho del mercado financiero, p 261.

[27] Art. 25.2 LSP: “El consentimiento podrá otorgarse con anterioridad a la ejecución de la operación o, si así se hubiese convenido, con posterioridad a la misma, conforme al procedimiento y límites acordados entre el ordenante y su proveedor de servicios de pago”

[28] V. art. 25.3 LSP.

[29] V. art. 37.3 LSP

miércoles, 21 de enero de 2015

Lecciones de Bergoglio a partidos políticos y empresas privadas by Zingales

Fuente

Por qué está justificado sospechar de los líderes de una organización que no investiga, denuncia y sanciona a sus corruptos

Zingales ha publicado un post en su blog “Europa o no” y una columna en Il Sole 24 Ore en los que extrae algunas lecciones de management de la “política” del Papa Francisco en relación con la corrupción y faltas de compliance en el seno de la Iglesia Católica. Cualquiera que lea este blog sabe que somos “fans” de Bergoglio y que es el mejor Papa que hemos tenido desde que tengo uso de razón. No solo para los católicos sino también para los would be católicos e incluso para los ateos. La razón no se escapa: este Papa es el que más ha hecho en las últimas cuatro décadas por recuperar el prestigio del papado para todos aquellos que no son forofos católicos y, para los cuales, – como para muchos musulmanes – ninguna barbaridad es aceptable aunque la sostenga un líder religioso. La apelación de Bergoglio a los valores más fundamentales de una sociedad en la que merece la pena vivir (compasión, preocupación por los pobres, jerarquía de valores y superioridad de los valores sobre las afirmaciones dogmáticas, ejemplaridad, apelación a lo mejor de la naturaleza humana…) resultan muy atractivos.

Pues bien, dice Zingales que Bergoglio está dando algunas lecciones de management que no conviene echar en saco roto. Y se refieren estas a que el Papa se ha dedicado a denunciar los comportamientos indecentes de los “managers” de la Iglesia Católica sin esperar a que haya quedado negro sobre blanco el comportamiento ilícito o inmoral de tales managers. Desde sus actuaciones contra los curas pedófilos a la acusación a los obispos que se han enriquecido en el cargo pasando por el reproche a los de vida suntuosa.

Y la ratio de este comportamiento del Papa es muy convincente: cuando una organización tiene que decidir si destituir a un tesorero, a un concejal, a un diputado o a un ministro (y, para las empresas privadas, a cualquier directivo o empleado) ha de ponderar, por un lado, los derechos del afectado, esto es, su honor y su derecho a que, sin incumplimiento por su parte, no se “termine” el contrato de ese sujeto con la organización y, por otro, los intereses de la organización, esto es, su reputación y su “honor” (su consideración por el público como una organización limpia que cumple con la Ley). Zingales lo dice muy bien:

“Por un lado está el coste para la Iglesia de mantener en su organización a un prelado que habría protegido aparentemente a sacerdotes pedófilos. Por otro lado, el riesgo de desmotivar a tu “plantilla” -  la estructura eclesiástica – porque se destituya injustamente a un prelado”.

Cuando se realiza tal ponderación, se observa inmediatamente que el “interés” de la organización tiene un valor muy superior al interés personal del prelado (nadie tiene derecho a ser obispo) y al riesgo de desmotivación de tu plantilla, de manera que, un juicio de proporcionalidad conduciría a separar al sospechoso de haber actuado ilícitamente casi “a las primeras de cambio” cuando las conductas ilícitas imputadas sean de cierta gravedad (pedofilia, sustracción de fondos, modo de vida regalado en el caso de un Obispo) y existan indicios de que la acusación es cierta. Si, finalmente, se demuestra la inocencia del individuo, siempre se le podrá restituir en su puesto y si se hace así, se podrá minimizar la desmotivación de la plantilla.

Si trasladamos estas valoraciones a los partidos políticos,

la consecuencia es evidente: el individuo acusado – con indicios mínimamente significativos – de haber desarrollado conductas ilícitas debe dimitir inmediatamente o, si no lo hace voluntariamente, ser separado de su cargo ad cautelam. Zingales, que no es jurista, dice que esta solución “es un cálculo puramente empresarial, de costes/beneficios”. Pero, en realidad, proporcionalidad y análisis coste-beneficio son lo mismo. El juicio de proporcionalidad que hacemos los juristas es un análisis coste-beneficio cualitativo mientras que los economistas pretenden que pueden poner números a ese análisis determinando cuantitativamente los costes y los beneficios de una determinada decisión.

Lo que se acaba de afirmar es aplicable, por supuesto, a las empresas privadas.

Una organización en la que los corruptos no son castigados acabará por ser expulsada del mercado. Simplemente, no atraerá a los empleados de mayor calidad moral (al contrario, atraerá a los corruptos) y acabará por verse infestada de comportamientos ilegales. Y, como en el cuento chino, si la plantilla observa que los dirigentes dan jarabe de pico a la necesidad de comportarse honradamente pero que los corruptos no son expulsados de la organización, “entenderán” correctamente el mensaje y las llamadas a la honradez lanzadas por los directivos carecerán de cualquier credibilidad: obras son amores y no buenas razones.Y el primer comportamiento ilegal que se extenderá entre la plantilla será el de no trabajar, es decir, el de incumplir el contrato de trabajo con la organización. Las consecuencias casi inmediatas sobre la posición en el mercado de esa empresa son obvias: sus productos o servicios serán de peor calidad y acabará en la quiebra. Por eso los mercados competitivos favorecen a las organizaciones íntegras.

En unos tiempos en que reviven las ideas de Weber acerca de la superioridad moral de las sociedades protestantes respecto de las católicas, conviene recordar que la primera obligada en refutar tal afirmación es la propia Iglesia Católica y, en este sentido, la política desarrollada por el Papa no puede ser más efectiva. Dice Zingales

Con demasiada frecuencia, sin embargo, predominan en Italia comportamientos que se pretenden basar en la bondad de carácter (buenismo) y cuya extensión se atribuye a menudo, erróneamente, al catolicismo. El catecismo católico dice claramente que "la libertad hace al hombre responsable de sus actos, en la medida en que éstos son voluntarios" (párrafo 1734). Por otro lado, el Señor pide cuentas a Adán de sus acciones (y lo castiga). Y lo mismo pasa con Caín. Si este buenismo no es católico, - y Francisco lo demuestra – ¿por qué está tan extendido en Italia? (¿Por qué se condonan tan frecuentemente los comportamientos ilícitos o inmorales en el seno de las organizaciones?) Sospecho que la razón es mucho menos noble. En lugar de proteger a los empleados, este buenismo protege a los cúpulas dirigentes. Si el principio de responsabilidad se aplica dentro de una organización, ha de aplicarse, en primer lugar, a las cúpulas directivas. Si se hacen cumplir las normas, el primero que debe cumplirlas es el líder. Francisco no tiene nada que temer: él predica con el ejemplo. ¿Predican igualmente los líderes de nuestras grandes empresas?

La Sentencia del Tribunal de Justicia sobre intereses moratorios fijados por Ley

De nuevo, el Tribunal de Justicia le saca los colores al legislador español
En la Sentencia publicada hoy, el Tribunal de Justicia recuerda su doctrina sobre la interpretación de la Directiva 93/13 señalando que no cabe hacer una “reducción conservadora de la validez” de las cláusulas abusivas, que deben eliminarse in totum manteniendo la validez del contrato si puede sobrevivir sin la cláusula abusiva. Por tanto, y en el caso de cláusulas abusivas por “excesivas” (penales, intereses excesivos), el “juez nacional” no puede
“reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula (sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito, EU:C:2013:341, apartado 59)”.
Añade que el principio de efectividad del Derecho Europeo exige que los Estados establezcan “medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencias Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 68, y Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 78)” lo que impide a los jueces hacer la reducción conservadora de la validez (ver aquí) porque tal reducción eliminaría “el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 69, y Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 79)”.
Como criticamos al Tribunal de Justicia (y éste ha rectificado aunque sin hacerlo de forma explícita), la prohibición de la reducción conservadora de la validez no implica que el Juez nacional no deba sustituir la cláusula abusiva por la norma del Derecho supletorio que la cláusula predispuesta pretendió “derogar”. Pero, también ha dicho el Tribunal, tal integración del contrato con el Derecho supletorio sólo puede hacerse previa comprobación por el Juez de que la norma del Derecho supletorio no es, en sí misma “abusiva”, en el sentido de que su contenido no responde a una valoración equilibrada de los intereses del profesional y del consumidor. Es decir, que el juez nacional ha de verificar el “contenido de justicia” del derecho supletorio.
El Tribunal de Justicia insiste en el error cuando afirma:
33      Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (véase, en este sentido, la sentencia, Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartados 82 a 84)., la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.
Analiza, a continuación la Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013. Esta es una norma injusta y perjudicial para los consumidores ya que, al fijar como límite máximo de los intereses moratorios 3 veces el interés legal del dinero (art. 3.2 que modifica el art. 114 LH
«Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil

se aleja y mucho de la norma del art. 1108 CC que establece, a falta de pacto, como intereses moratorios el interés legal del dinero:
Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.
La nueva regulación del art. 114 LH es especialmente perversa porque el interés legal del dinero en España está muy por encima de los intereses del mercado (el “interés legal del dinero…queda establecido para el año 2014 en un 4 por ciento, y al interés de demora, que se fija en un 5 por ciento”, de manera que fijar en una Ley que el máximo de los intereses moratorios es de 3 veces el interés legal del dinero equivale, prácticamente, a dar libertad total al predisponente para fijar los intereses moratorios sin más límites que la usura.
El Gobierno español, de forma indecente, dijo que
“el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 comprende cualquier contrato de préstamo hipotecario y, de este modo, no coincide con el de la Directiva 93/13, la cual únicamente se refiere a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor. De ello se sigue que la obligación de respetar el límite máximo del tipo de interés de demora equivalente a tres veces el interés legal del dinero, tal como la impuso el legislador, no prejuzga en absoluto la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula por la que se establecen intereses de demora”.
Y, en sus Conclusiones, el Abogado General había dicho
En sus observaciones escritas, el Gobierno español sostuvo más concretamente a este respecto, que la finalidad tanto del párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria como de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 consiste en limitar la cantidad máxima garantizada con el bien hipotecado para limitar el alcance de las obligaciones contractuales exigibles a través de la garantía hipotecaria respecto de terceros. El límite de los intereses de demora exigibles establecido en esas disposiciones, que impide que tales intereses sean superiores a tres veces el interés legal del dinero y con arreglo al cual sólo puedan devengarse sobre el principal pendiente de pago, se aplica a préstamos garantizados con hipotecas constituidas sobre la vivienda habitual del deudor. En la vista, el Gobierno español confirmó que esas disposiciones únicamente limitan el importe de los intereses de demora en relación con el bien hipotecado, sin que alcance este límite a los demás elementos del activo del deudor, respecto de los cuales el acreedor sigue pudiendo exigir el pago íntegro de la cantidad pendiente con arreglo al artículo 1 911 del Código Civil español. A la luz de las observaciones de ese Gobierno, me inclino por considerar que el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria y, por lo que se refiere a situaciones regidas por el Derecho transitorio, la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, de hecho no regulan los intereses moratorios en sí, los cuales siguen perteneciendo a la esfera estrictamente contractual, sino que meramente establecen un límite al importe de los intereses de demora exigibles mediante la ejecución de una hipoteca. En consecuencia, el prestamista sigue estando facultado para exigir el pago íntegro de cualquier cantidad pendiente de pago dirigiéndose contra otros activos del deudor. Si esta interpretación del Derecho español es correcta, lo cual incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar, no alcanzo a ver qué relación tienen estas disposiciones con los derechos que la Directiva 93/13 confiere a los consumidores y, aún menos, cómo esas disposiciones pueden restringirlos… el Gobierno español afirma que sólo cuando una cláusula contractual no se considere abusiva resulta de aplicación, como una medida adicional de protección de la vivienda habitual, el límite fijado en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria y, en relación con el período transitorio, en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013.
Esto es una indecencia porque la inmensa mayoría de los contratos de préstamos hipotecarios se celebran entre consumidores y profesionales y porque supone que, en realidad, el legislador no puso ningún límite – aunque aparentó hacerlo – a los intereses moratorios al promulgar la Ley 1/2013. El Gobierno español tuvo que “interpretar” el Derecho español ante el Tribunal de Justicia en esta forma para evitar la declaración del Tribunal considerando contraria a la Directiva el art. 3 y la disposición transitoria de la ley 1/2013.
El Tribunal de Justicia concluye que la norma de la Ley 1/2013 no tiene Leitbildfunktion y, por tanto, no puede servir de guía al juez para determinar si una cláusula predispuesta que impone intereses moratorios es abusiva o no,  “no cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el sentido de la mencionada Directiva”.
Y, coherentemente con lo anterior, si una cláusula sobre intereses moratorios es ilegal porque supera el triplo del interés legal del dinero, el Juez no puede limitarse a aplicar la norma legal sino que– si se trata de una cláusula predispuesta – “el juez nacional (deberá), además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula”. Como dijo el Abogado General
… en el supuesto de que, tras una apreciación global, estime (el juez nacional) que tal es el caso, de mi respuesta a la primera cuestión, antes expuesta, se desprende que el órgano jurisdiccional remitente debe garantizar que los consumidores no se encuentren vinculados por esas cláusulas sin que sea posible moderar el propio tipo o sustituirlo por un tipo establecido por la legislación española. (La Directiva)… excluye por completo la facultad del acreedor que se ha servido de la cláusula abusiva de reclamar tales intereses.
No podemos estar más de acuerdo con el Tribunal de Justicia salvo en que su doctrina conduce a afirmar que declarada abusiva la cláusula que establece los intereses moratorios, el Juez debe eliminarla del contrato con la consecuencia de que el consumidor no debe ningún interés moratorio, esto es, el Juez no puede integrar el contrato mediante la aplicación del art. 1108 CC y, por tanto, tampoco puede atribuir al banco el derecho a exigir el interés legal del dinero.

El Tribunal de Justicia es, sin embargo, coherente. Como acabamos de ver, la elevada cuantía del interés legal del dinero, ha convertido al art. 1108 CC en una norma potencialmente injusta. El Código Civil hizo bien en remitirse al interés legal del dinero a falta de pacto para fijar los intereses moratorios. Lo que no podía prever el codificador es que el legislador fijase el interés legal del dinero muy por encima de los intereses vigentes en el mercado. Si es así, como ocurre probablemente en el caso español, no es de extrañar que el Tribunal de Justicia extienda su “sospecha” respecto del carácter inequitativo de la legislación española, no ya a las normas excepcionales como la de la Ley 1/2013, sino incluso a las normas legales supletorias contenidas en el Código civil y el Código de Comercio. La diferencia con las cláusulas penales (que es donde el TJ formuló su doctrina sobre la prohibición de moderar las cláusulas abusivas) se aprecia claramente: si una cláusula penal es nula, el deudor no debe nada en virtud de la cláusula penal. Si la cláusula que establece los intereses moratorios es nula, el deudor debe el interés legal. Con la doctrina del Tribunal de Justicia, sin embargo, si la cláusula que establecía los intereses moratorios era una cláusula predispuesta e incluida en un contrato con un consumidor, su carácter abusivo conduce a que el consumidor no deba nada en concepto de intereses moratorios. 

De este modo, los bancos harán bien en no incluir cláusula de intereses moratorios en sus contratos. Si no lo hacen, la aplicación del art. 1108 CC (“a falta de pacto”), les proporcionará el interés legal del dinero. Si lo hacen y se exceden, aunque sea mínimamente respecto de lo que el Juez considere que es una regulación “equitativa” de los intereses moratorios (que, dado lo elevado del interés legal del dinero, es probable que puedan afirmarlo incluso respecto de una cláusula predispuesta que reprodujera el art. 1108 CC), se arriesgan a no recibir interés moratorio alguno.
 
Ciertamente lo que acabamos de exponer no deja de ser paradójico e implica una contradicción de valoración: el predisponente no puede beneficiarse de su propia infracción de la norma. Este es el fundamento último de la prohibición de la reducción conservadora de la validez. El juez no puede favorecer al infractor de la legislación sobre cláusulas abusivas “reformando” el contrato para hacerlo tan favorable al predisponente como sea admisible legalmente. Pero el predisponente – el acreedor – tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del deudor – del adherente –. Por tanto, si el adherente ha incurrido en retraso en el cumplimiento de sus obligaciones, resulta contrario a Derecho y es un windfall profit para el deudor incumplidor que el acreedor no sea indemnizado. Por tanto, a nuestro juicio, la solución final debe pasar por entender que el deudor incumplidor no estará obligado a pagar como intereses moratorios el triple del interés legal – por supuesto –; ni siquiera el interés legal – como resulta del art. 1108 CC – pero debe poder pedir en su demanda que el juez condene al deudor incumplidor a indemnizarle los daños y perjuicios causados por la mora. Y debe poder beneficiarse de la regla res ipsa loquitur o daños in re ipsa, de modo que no necesitará probar la cuantía de los daños efectivamente sufridos por el retraso y remitirse a los daños que, normalmente, sufre un acreedor cuyo deudor se retrasa en el cumplimiento. Si el juez considera – probablemente con razón – que los costes de refinanciación del acreedor son inferiores al interés legal del dinero por lo elevado de éstos en nuestro país, deberá condenar al deudor a pagar intereses moratorios aunque en una cuantía, quizá, inferior a dicho interés legal.
 
Como repite José María Miquel, la cuestión de la sustitución de la cláusula considerada abusiva debe resolverse atendiendo a si la eliminación de la cláusula abusiva (recuérdese: el derecho supletorio cumple dos funciones en materia de cláusulas predispuestas. La primera es la de permitirnos decidir si la cláusula predispuesta es “inequitativa” y la segunda es la de integrar el contrato una vez eliminada la cláusula predispuesta abusiva) genera o no una laguna contractual. Por ejemplo, la cláusula abusiva que transfiere costes fiscales al consumidor ha de ser eliminada del contrato y su supresión no provoca ninguna laguna. Simplemente, el contrato quedará como está tras haber eliminado la cláusula que dice – por ejemplo – que el pago de la plusvalía municipal corresponde al comprador. Pero cuando la eliminación de la cláusula abusiva provoca una laguna – como es el caso de los intereses moratorios abusivos –, el contrato ha de integrarse. Lo que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia significa es que el Derecho supletorio puede ser, también, “abusivo” o no equitativo y, por tanto, la integración del contrato, en tal caso, – la cobertura de la laguna – no puede hacerse recurriendo a él. Estos serán casos muy excepcionales y son de dos tipos. Uno, cuando, como el art. 7 de la Ley 1/2013, la norma legal no tiene una Leitbilidfunktion, es decir, no establece la regla que las partes se darían si la cláusula hubiera sido negociada individualmente (nadie aceptaría, si tiene poder de negociación, que le impongan unos intereses moratorios de 3 veces el interés legal del dinero). Dos, cuando el legislador nacional haga “política económica” a través del Derecho supletorio y regule las relaciones entre particulares de forma desequilibrada. En el caso de los intereses moratorios y, como hemos expuesto, tal ocurre cuando la Ley de Presupuestos fija un interés legal del dinero muy por encima de los intereses de mercado lo que convierte al art. 1108 CC en una norma desequilibrada.
 
El legislador español tiene que terminar con su tendencia a la crueldad. No es sólo la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 1/2013. Es también la Ley de Emprendedores y la futura regulación de la insolvencia de los particulares, que parece será aplicable sólo a los empresarios y no a las familias (esta diferencia de trato es, a mi juicio, inconstitucional). Es una vergüenza para España (y para el Tribunal Constitucional español) que el Tribunal de Justicia afirme, una y otra vez, que el legislador español machaca a las familias españolas que no pueden pagar sus deudas. El Tribunal Constitucional es responsable de este estado de cosas por su vagancia y falta de “activismo” para limpiar el ordenamiento español de normas que deberían haber sido declaradas inconstitucionales y no sólo contrarias al Derecho europeo (el TC alemán "exige" a los tribunales que planteen la cuestión prejudicial antes de plantear una cuestión de inconstitucionalidad). Todo el activismo que ha mostrado – excesivamente a nuestro juicio – en relación con el contrato de trabajo podría haber sido utilizado con ganancias para el bienestar general y la calidad de nuestro ordenamiento si lo hubiera empleado en el ámbito de la contratación financiera y la regulación legal de la misma.

Actualización: tiene interés esta columna de Manuel Ruiz de Lara 

martes, 20 de enero de 2015

¿Tiene más riesgos penales la administración societaria en España que en otros países europeos?

 

Perro ladrador, poco mordedor

Por Juan Antonio Lascurain y Adán Nieto, Catedráticos de Derecho Penal

Pongamos la venda antes que la herida: la respuesta siguiente obedece más a intuiciones y a datos fragmentarios que al sesudo estudio comparado que requeriría. En cualquier caso puede resultar útil mostrar los alfileres que la sostienen.

El primero de ellos es el de la armonización penal en el seno de la Unión Europea. En tendencia creciente, buena parte de la delincuencia de empresa ha sido armonizada (art. 83 TFUE), por lo que es similar el riesgo correspondiente en cualquier lugar del suelo unieuropeo. Esto es lo que sucede en mayor o menor medida en materia de blanqueo, daños al medio ambiente, abuso de mercado, fraude al fisco comunitario, falsificación de medios de pago, y corrupción pública y de particulares.

Un ámbito que no ha sido objeto de armonización y que afecta directamente al administrador es el de los delitos societarios. Podría llevarle a engaño una primera lectura del Código Penal español al administrador que busca localización para su empresa y que valora mucho el grado de probabilidad que tendría de ir a prisión por sus conductas irregulares. Leería que son muchos los delitos societarios que recogen los artículos 290 a 297 y podría quedar asustado por tanta farfolla. La realidad es que parte de esos delitos recogen irregularidades que no merecen pena (por ejemplo, la restricción de derechos de los socios del artículo 293 o la obstaculización de la supervisión administrativa del artículo 294 y que las conductas realmente graves, en cambio, están recogidas con cierto recato.

Piénsese ante todo en la administración desleal, cuyos perfiles se amplían en el proyecto de reforma del Código Penal que se debate hoy en las Cortes. Nuestro vigente artículo 295 – con su exigencia de beneficio propio o de un tercero, disposición fraudulenta y perjuicio económicamente evaluable - sigue siendo mucho más reducido que el tipo francés de abuso de bienes sociales, muy criticado por la sobrecriminalización que supone, o por el Untreue del ámbito germánico (Alemania, Austria y Suiza). En estos ordenamientos casi toda administración gravemente irregular es Untreue, tipo penal capaz de abarcar desde antiguo negocios de riesgo, conductas omisivas (dejar pasar conscientemente una buena oportunidad de negocio), o incluso infracciones de las que vaya a derivarse responsabilidad penal para la empresa.

Si nos vamos al otro gran tipo penal del derecho penal societario, la falsedad en la información social, nuestro artículo 290 debe ser considerado como poco incisivo. Tan poco, que inspiró la reforma Berlusconi del falso in bilancio italiano, que había sido fue una de las claves de la lucha contra la corrupción en los años noventa: cualquier manejo contable para ocultar el pago del soborno era abarcado por el tipo. En la misma línea, la mayor parte de los preceptos europeos análogos lo que tutelan es la veracidad de la información societaria en cuanto tal, y no, como en España, el patrimonio o su seguridad. Nuestro artículo 290 contiene un delito pluriofensivo que exige que la falsedad en la información sea idónea “para causar un perjuicio económico a la sociedad, a algunos de sus socios o a un tercero”.

Si el tercer gran delito societario es la quiebra, su regulación confirma la misma pacatería comparativa que las otras dos patas del trípode. Mientras que en la mayoría de los países la quiebra imprudente es delito, no lo es en nuestro ordenamiento. Y mientras que en la mayoría de los países lo que se castiga es la realización de conductas económicamente desordenadas en tiempos de crisis económica, lo que aquí tenemos es un tipo de conexión causal no fácilmente demostrable: que la conducta de gestión desordenada genere un estado de insolvencia.

A nuestro administrador en busca de un contexto penalmente amable no le disgustarán los datos expresados. Pero tendrá que complementarlos con los relativos al proceso penal. Aquí, a diferencia de lo que ocurre en casi todos los ordenamientos europeos, le podrá acusar, además del fiscal, el perjudicado por el delito o cualquier ciudadano (no por cierto en los delitos societarios: art. 296 CP). Y aquí, por un entendimiento demasiado generoso de lo que es la tutela judicial efectiva, toda denuncia o querella tiende a generar una instrucción y la consecuente atribución inicial del delito. Tendrá pues que saber que si en España no es quizás fácil que le condenen, sí que podrá serlo que le imputen. Y la imputación, para él o para su empresa, será ya toda una pena.

La transferencia bancaria (I)

 

Lo que sigue constituye una actualización de la voz “Transferencia bancaria” que publiqué en la Enciclopedia Jurídica Básica (Civitas, Madrid 1995) y que hemos actualizado (incorporando las referencias a la Ley de Servicios de Pago)

Con Francisco Sáinz-Trápaga

1. Concepto

Por transferencia se entiende aquel medio de pago consistente en una orden dada al banco (banco emisor) por parte de un cliente (ordenante) a fin de que, con cargo a su cuenta, abone un determinado importe en otra cuenta del mismo o distinto banco (banco destinatario) abierta a nombre de un tercero (beneficiario) o del propio ordenante [1].

La transferencia bancaria es un servicio que forma parte del contrato de servicio de caja entre un proveedor de servicios de pago (el banco) y sus clientes. Sirve de medio de pago mediante el débito en la cuenta del ordenante y abono en la del beneficiario. Se trata de un procedimiento financiero de movimiento de la moneda escrituraria que evita los riesgos derivados de la entrega material del dinero.[2]

Por tanto la transferencia es un instrumento del tráfico de pagos. Su función económica consiste en la realización de pagos sin circulación de efectivo que se sustituye por apuntes contables. Las ventajas para la clientela consisten en el ahorro de tiempo y esfuerzo y en la evitación de la circulación física del dinero y los riesgos adheridos. Si la transferencia tiene como función básica servir de instrumento al tráfico de pagos sin empleo de efectivo, cabe afirmar que, una regulación conforme con la buena fe, los usos y la ley (art. 1258 CC y art. 2 del C de c) debería colocar al beneficiario de la transferencia como si hubiese cobrado en efectivo y al ordenante como si hubiese pagado en efectivo.

El mero movimiento de fondos de una cuenta a otra es la causa de la transferencia, con abstracción de la relación subyacente que exista entre ordenante y beneficiario de la misma (relación de valuta).

2. Clasificaciones

La transferencia puede clasificarse atendiendo a distintos criterios:

    • La transferencia interna es aquélla que se desarrolla entre dos cuentas del mismo banco (denominándose traspaso el sub-tipo de transferencia interna en la que coincide la identidad de ordenante y beneficiario, i.e. una transferencia entre cuentas de un mismo titular en el mismo banco). La transferencia externa por el contrario es aquélla en la que la cuenta del beneficiario pertenece a un banco distinto al del ordenante. Las transferencias externas pueden clasificarse a su vez en transferencias directas e indirectas. La transferencia directa es aquélla en la que solo intervienen dos proveedores de pago: el banco del ordenante de la transferencia (banco emisor) y el banco del beneficiario de dicha transferencia (banco beneficiario). Cuando para la realización de la transferencia se precisa de la intervención de un tercer [u otros] banco[s] a través del [los] cual[es] se articule la transferencia entre el banco emisor y el banco beneficiario, se denominará transferencia indirecta.
    • Atendiendo a la frecuencia de las transferencias puede distinguirse entre transferencias esporádicas o puntuales, que son aquellas que se realizan en un momento concreto y con una finalidad de pago específica, y transferencias periódicas, que tienen una recurrencia temporal (e.g. abono de salarios o pago de facturas recurrentes) y que normalmente son la causa de las domiciliaciones de adeudos[3].

3. Normativa aplicable

Las transferencias internacionales entre países de la Unión Europea se regulaban por la Directiva 97/5/CE de 27-I-1997 (DOCE L 43 de 14-II-1997, pp 25-31) que fue incorporada al Derecho español por la Ley 9/1999, de 12 de abril (BOE 13-IV) de Transferencias Intracomunitarias.

Posteriormente, la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior, por la que se modifican las Directivas 97/7/CE, 2005/65/CE y 2006/48/CE y por la que se deroga la Directiva 97/5/CE, ha sido incorporada al Derecho español mediante la Ley 16/2009 de servicios de pago (art. 1.2 c) 3º), en adelante, la “LSP”. El Reglamento comunitario 924/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16-IX-2009 (DOUE L 266 de 9-X-2009) sobre pagos transfronterizos en euros obliga a los bancos cobrar las mismas comisiones en las transferencias intracomunitarias que cobran en las transferencias nacionales (art. 3).

4. Naturaleza jurídica

La transferencia es una delegación que sirve a la ejecución de la relación de valuta entre ordenante y beneficiario (de la cual surge la obligación de pago que va a cumplirse a través de la transferencia) (4). La relación de provisión viene constituida por la orden de transferencia emitida por el delegante/ordenante al banco y la relación entre delegado (banco) y delegatario (beneficiario) que tiene diferentes construcciones en función de que se trate de una transferencia interna o externa.

Ejemplo: Antonio vende a Bernabé una partida de vino por 10.000 € y acuerdan que el pago del precio se realizará mediante transferencia. Esta es la relación que se denomina valuta. Para cumplir, Bernabé –ordenante- ordena a su banco -banco del emisor- que transfiera 10.000 € a la cuenta de Antonio –beneficiario (art. 3.2 Ley 9/1999)- en el banco beneficiario. La relación entre Bernabé y su banco se denomina provisión. Por tanto, Bernabé habrá cumplido su obligación de pagar el precio de la compraventa en el momento en que exista un crédito a favor de Antonio en su banco. Ahora, el que debe a Antonio no es ya Bernabé sino su banco.

En el caso de las transferencias internas, la operación constituye una delegatio promittendi, porque el banco emisor extingue su obligación frente al ordenante (y la obligación de éste frente al beneficiario) constituyendo un crédito (en la cuenta corriente) a favor del beneficiario (salvo en el supuesto de traspaso en el que la transferencia no tiene por qué responder a una relación subyacente entre ordenante y beneficiario, dada la identidad de los mismos, sino por ejemplo a meros supuestos de ordenación de cuentas y saldos). El efecto novatorio (la sustitución del ordenante por el banco como deudor del beneficiario) y la extinción de la obligación del ordenante frente al beneficiario (relación de valuta) se produce con el abono en cuenta.

En el caso de las transferencias externas estamos ante una delegatio solvendi, porque -como dice Girón- el banco (delegado) no se obliga (promittendi) frente al beneficiario, sino que paga, ya que en las transferencias externas el nuevo obligado no es el banco del ordenante sino el banco del beneficiario. Más discutible es si se trata de una delegación de crédito (activa) o de deuda (pasiva). En efecto, si se pone el acento en la relación de valuta entre el ordenante (delegante) y el beneficiario (delegatario), es una delegación de deuda: "la iniciativa parte... del primitivo deudor, el cual encarga (iussum) a un tercero -normalmente por existir entre ellos una relación de cobertura- que se obligue por el idem frente al acreedor. La eficacia liberatoria pende de que, efectivamente, nazca esta nova obligatio para el delegado. Si, por el contrario, se pone el acento en la relación de provisión, entonces, es una delegación de crédito: el cliente, que es acreedor del banco por la suma depositada en la cuenta, indica a la banca deudora un nuevo acreedor ordenándole que se obligue frente a él al pago de la suma determinada"[5]. Entendemos que se trataría de una delegación activa (art. 1203.3 CC) por cuanto para que podamos hablar de transferencia no es preciso que exista el pacto de transferencia, es decir, un acuerdo entre ordenante y beneficiario por el que se establece que el pago se hará mediante transferencia, aunque tal será el caso normal.

Efectivamente, el titular de una cuenta corriente puede ordenar la transferencia aun cuando el beneficiario de la misma no lo sepa o no lo haya autorizado. El pacto entre ordenante y beneficiario es necesario, porque viene exigido por el art. 1205 CC, para que se produzca el efecto novatorio y la sustitución del deudor en las relaciones entre ordenante y beneficiario (es decir, para que se extinga la obligación procedente de la relación de valuta del ordenante que viene, así, sustituido por la constitución de un crédito a favor del beneficiario y a cargo del banco). Pero tal pacto no es necesario para la existencia o validez de la transferencia, que puede consistir así en una delegación cumulativa, es decir, en un supuesto en que junto al deudor original se incorpora un nuevo deudor [6].

Por todo lo dicho, resulta sencillo concluir que la transferencia, lejos de ofrecer una naturaleza jurídica unitaria, presenta una naturaleza sumamente proteica. Hay, en suma, ocasiones en las que con la delegación de deuda se produce una novación extintiva, y también hay casos en los que se da una acumulación de deudores frente al acreedor beneficiario de la transferencia, sin que el deudor ordenante quede entonces liberado de su deuda originaria. Y a nuestro entender, esta suerte de delegaciones no constituye propiamente un contrato, sino una operación cuyo régimen jurídico en lo que se refiere a las relaciones contractuales existentes entre los sujetos del mecanismo delegatorio se deberá determinar de acuerdo con el tipo que la califique. O lo que es lo mismo, la delegación servirá para explicar las interrelaciones entre los distintos contratos que se establecen entre los intervinientes (ordenante-banco, ordenante- beneficiario y banco-beneficiario). Y ahí radica el peculiar interés de la transferencia dentro de un Tratado de contratos con la estructura del presente.


[1] En las páginas que siguen no nos ocuparemos del giro postal, regulado en los arts. 53 ss del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales.

[2] ZUNZUNEGUI, Derecho del Mercado Financiero, p 449.

[3] V. IV. Domiciliaciones de adeudos.

[4] La relación de valuta es la relación subyacente de la que trae causa el pago, en este caso realizado mediante transferencia, e.g. una compraventa, un arrendamiento, un préstamo, una donación o una relación laboral.

[5] SANTINI, Bancogiro, p 142 ss.

[6] Entre nosotros, ha dicho VICENT CHULIÁ: “salvo aceptación anticipada por el acreedor beneficiario de esta forma de pago, la delegación de deuda es simplemente cumulativa, no quedando liberado el ordenante por el simple hecho de los asientos contables antes indicados, ni tampoco por la comunicación del banco, que equivale a una confesión de asunción de deuda, por parte de éste, ya que el artículo 1205 del CC no admite la innovación por sustitución de deudor sin el consentimiento del acreedor. Piénsese que el banco obligado en virtud del abono en cuenta del acreedor puede compensar el importe de la transferencia con créditos que tenga contra el beneficiario, volatilizándose el saldo. Sólo la efectiva disposición del importe de la transferencia por éste equivaldría al pago por un tercero, admitido por el artículo 1158 del CC”. Compendio crítico de Derecho Mercantil, t. II, Bosch, Barcelona, 1990, pg. 427.

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