miércoles, 26 de noviembre de 2014

El caso de las coristas pluriempleadas

“La inducción a la infracción contractual no es siempre un acto de competencia desleal (no genera responsabilidad extracontractual). Si el demandado puede aducir una justificación para su comportamiento, que haya provocado que un tercero infrinja su contrato con el demandante no es un tort. Uno de los leading cases respecto a lo que es justificación suficiente para interferir en un contrato ajeno es el caso Brimelow v. Casson. En ese caso, una asociación que representaba a las chicas que trabajaban de coristas indujo a varios propietarios de teatros musicales para que rompieran sus contratos con un promotor de espectáculos que contrataba a coristas y les pagaba un salario tan bajo que las chicas se veían casi obligadas a suplementar el salario ejerciendo la prostitución. El Juez Russell consideró que la conducta de la asociación estaba justificada: el interés del promotor en que se respetasen sus contratos valía muy poco comparado con el interés de la asociación en que se terminara la práctica de pagar un salario a las coristas que no les permitía vivir”

McBride, Nicholas, Tort Law and Human Flourishing (August 20, 2014). Pitel, Neyers and Chamberlain (eds), Tort Law: Challenging Orthodoxy (Hart Publishing, 2013); University of Cambridge Faculty of Law Research Paper No. 55/2014. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2483708

Compraventa de acciones y dividendos

¿A quién pertenecen los dividendos acordados por la sociedad desde la perfección del contrato?

Por Miguel Iribarren

iribarren

No es fácil encontrar en la jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretaciones contra legem de las normas jurídicas como la que contiene la sentencia de 25 de abril de 2014 (208/2014). En ella niega este tribunal al comprador de las acciones de una sociedad anónima los dividendos acordados por la misma entre el momento de la perfección del contrato de compraventa y el posterior de la entrega de las acciones. Postura en abierta contradicción con lo dispuesto por los artículos 1468 II CC (todos los frutos de la cosa vendida pertenecen al comprador desde el día en que se perfeccionó el contrato) y el 1095 CC (el acreedor tiene derecho a los frutos sobre la cosa desde que nace la obligación de entregarla).

El conflicto procedía de la suscripción de una opción de compra y venta sobre las acciones de una sociedad denominada Ebro Agrícolas Compañía de Alimentación, SA, extensiva en caso de fusión, a las acciones de la sociedad resultante de la misma (Ebro Puleva, SA). Llegado el momento oportuno, una de las partes (GRUPO TORRAS) ejerció su opción de venta. La otra parte (ALYCESA) no se avino y el GRUPO TORRAS presentó una demanda judicial con la pretensión de que «fuera condenada a formalizar el contrato de compraventa previsto en el de opción de treinta de diciembre de mil novecientos noventa y siete, respecto de los nueve millones seiscientos veintisiete mil cuatrocientos sesenta y cinco acciones de Ebro Puleva de las que era titular». ALYCESA se opuso a la demanda y formuló reconvención para «fuera anulado el contrato de opción por vicios del consentimiento y falsedad de la causa y, subsidiariamente, (…) se modificara el precio pactado, adecuándolo al verdadero valor de la acción en el momento de ejercicio de la opción». El Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid condenó a ALYCESA a cumplir la opción, mediante la formalización del contrato de compraventa de las acciones de Ebro Puleva y el pago del precio pactado, y la Audiencia Provincial (secc. 8ª), apelada la sentencia, la confirmó, desestimando el recurso.

Ejecutada ya la compraventa, ALYCESA presentó una reclamación que abrió un segundo proceso, exigiendo que se condenara al «Grupo Torras, SA a entregarle el importe de los dividendos que había percibido por las acciones objeto de la opción, durante los ejercicios correspondientes al tiempo transcurrido desde que exteriorizó y le comunicó la voluntad de vender -por la razón de que entonces puso en vigor la proyectada compraventa y quedó obligada a la transmisión -, hasta que, efectivamente y como socia, se convirtió el titular del derecho al dividendo».

Tanto el Juzgado (de 1ª Instancia nº 8 de Madrid) como la Audiencia Provincial (secc. 14ª) aceptaron, con buen criterio, la reclamación de ALYCESA. El GRUPO TORRAS fue en consecuencia condenado a entregar a ALYCESA los dividendos percibidos, ya que según ambos tribunales «tales dividendos eran frutos civiles de las acciones y correspondían a la compradora desde el momento en que había nacido para ella el derecho a las acciones, de conformidad con lo dispuesto en la norma del segundo párrafo del artículo 1468, en relación con la del artículo 1095, ambos del Código Civil».

Interpuesto recurso de casación por el GRUPO TORRAS, el Tribunal Supremo, sorprendentemente, adoptó una posición diferente. Estimó el recurso y le permitió retener al GRUPO TORRAS en su patrimonio los dividendos pretendidos por ALYCESA.

El primer argumento que emplea el Supremo para apoyar su postura es irrelevante. Se basa concretamente en la conducta reticente de ALYCESA, que no se avino a celebrar el contrato de compraventa ni a pagar el precio acordado y tuvo que ser condenado judicialmente a ello. Lamenta el Supremo que

"el Tribunal de apelación, al aplicar las referidas normas, no dio la significación que merecía al dato de que Alycesa, tan pronto como Grupo Torras, SA le comunicó su voluntad de vender, se hubiera opuesto a comprar -esto es, a ser socia-, dando causa a que la optante iniciara un proceso a fin de forzarle a ello; proceso totalmente justificado, como evidencia el que hubiera terminado con una sentencia estimatoria de la demanda -y desestimatoria de la reconvención formulada por la entonces demandada-".

Pero las discrepancias acerca de la existencia de contrato válido entre las partes o sobre el precio de la compraventa, o la necesidad de obtener la tutela judicial para resolverlas, no son motivo para sancionar a una de ellas con la pérdida de un derecho legalmente reconocido. Ni siquiera la resistencia a cumplir lo acordado o la malicia o temeridad procesal llevan aparejado ese efecto.

En segundo lugar, el Tribunal Supremo reinterpreta los artículos 1468 II y 1095 CC, sobre los frutos de la cosa vendida, reduciendo su ámbito de aplicación a los casos en que además de haberse celebrado el contrato con el consiguiente nacimiento de la obligación de entrega, ésta sea exigible. Es decir, los frutos corresponden al comprador sólo desde que la mencionada obligación sea exigible, y no lo es cuando, como aquí ocurría, el deudor

«no pueda ser compelido por no haber cumplido su contraprestación la otra parte, de acuerdo con las reglas que disciplinan el funcionamiento sinalagmático de las obligaciones bilaterales y recíprocas».

Dicho de otra forma: mientras el vendedor disfrute de la exceptio non adimpleti contractus, no tiene derecho el comprador a los frutos de las acciones.

Es difícil entender por qué hace falta que la obligación de entrega sea exigible para tener derecho a los frutos de la cosa. No ocurre así con los riesgos, que no se transfieren al comprador desde que la obligación es exigible sino desde que nace por efecto de la perfección del contrato (si se sigue la tesis tradicional y se aplica la regla periculum est emptoris) o ya desde que se produce la entrega, o deja de producirse por culpa del acreedor. Pero de ninguna manera desde que la obligación es exigible.

Mucho menos comprensible es el razonamiento del Supremo cuando el objeto vendido consiste, como aquí, en acciones de una sociedad. El mero hecho de comprarlas a un precio cerrado obliga a soportar las pérdidas que reduzcan el valor de las mismas, salvo pacto en contrario. Esto es elemental. Ni siquiera constituyen dichas pérdidas propiamente un deterioro de la cosa que haya que asignar a alguna de las partes, pues el objeto del contrato -que son las acciones- se mantiene intacto. Es perfectamente lógico entonces que el equivalente positivo de las pérdidas, que son los beneficios, se le atribuyan al comprador, ya se retengan en la sociedad como reservas o se distribuyan como dividendos entre los socios.

El Tribunal Supremo no deja de referirse en la sentencia comentada a la cuestión de los riesgos, pero lo hace utilizando un argumento que en realidad refuerza la tesis contraria. Sostiene que ALYCESA «incurrió en "mora credendi", ya que el objetivo retraso a ella imputable como acreedora desplazó en su contra, sin necesidad de intimidación alguna, el régimen de dichos riesgos -artículos 1096 , 1182 , 1452 , 1589 y 1590 del Código Civil-, lo que priva de justificación cualquier compensación de los mismos con el derecho a los frutos». A mí me parece que si efectivamente la posición de ALYCESA se agravó por retrasarse en pagar el precio y tuvo que soportar más riesgos, con más razón le tendrían que haber sido atribuidos durante ese tiempo los frutos de las acciones.

La invocación, en fin, del régimen societario del derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, derecho que corresponde obviamente a los socios, tampoco tiene sentido. Ni siquiera como refuerzo de los demás argumentos (tal y como el propio Tribunal se encarga de dejar claro: “exclusivamente utilizado para reforzar el que lo ha sido dando respuesta al recurso de casación”) tiene valor, ya que la titularidad de los socios de los derechos que reconoce la legislación societaria no impide la negociación sobre las acciones ni modifica un ápice la regulación de las relaciones internas conforme a las normas civiles aplicables.

martes, 25 de noviembre de 2014

Pactos parasociales y cuentas anuales

El Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de noviembre de 2014, acaba de revocar la doctrina sentada por la misma Sala en las dos sentencias de 6 de marzo de 2009. Según la doctrina ahora revocada, los pactos parasociales, incluso los omnilaterales, no eran oponibles a la sociedad. A partir de ahora, si los pactos parasociales de todos los socios son conocidos por la sociedad, le vinculan.

En el caso resuelto por esta sentencia, el Tribunal afirma que si un pacto parasocial contiene obligaciones o derechos que afectan a la imagen fiel del patrimonio social, las cuentas de la sociedad han de reflejarlos o, en otro caso, será nulo el acuerdo de aprobación de cuentas. Lo discutido es si, efectivamente, el pacto parasocial afectaba a las cuentas sociales o era una mera obligación de hacer por parte de los socios de la sociedad limitada en relación con acuerdos sociales que debían adoptarse. En concreto, si, a través del pacto, los socios se habían obligado a que la sociedad redujera su capital con amortización de aportaciones y entregara determinados activos sociales a uno de los socios, aquel cuyas participaciones se amortizarían y en forma de cuota de liquidación.

Los razonamientos de los tres motivos descansan en la omisión en las cuentas anuales de las consecuencias económicas y jurídicas que derivan de no poner de manifiesto en la documentación contable ni en la memoria la existencia del pacto de socios celebrado el 31 de julio de 2007 entre los recurrentes y la Compañía GRAVITAS INVERSIONES, S.A., socios únicos de la Compañía demandada, GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L

En virtud del citado pacto parasocial se describe una operación de permuta por la que, mediante una ampliación de capital social, los recurrentes suscribirían las participaciones de la misma con la aportación no dineraria del solar de su propiedad (de 696,64 mts2). Finalizada la construcción de las viviendas, 4,8 de ellas se entregarían a los socios que aportaron el solar (278,75 mts2) y la sociedad acordaría una reducción del capital social en la cantidad necesaria equivalente al valor de las participaciones en el momento de la enajenación a favor de la propia sociedad, que las amortizaría. En garantía de que la operación descrita pudiera llevarse a cabo, mediante la adopción de los pertinentes acuerdos con el voto favorable por parte del restante socio y administrador de la compañía demandada, los recurrentes exigieron una prenda de acciones que INVERSIONES GRAVITAS S.L. ostentaba en el capital social de GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L.

El ponente podría haberse expresado con más claridad ¿no?

En el presente caso, el contrato parasocial se suscribe, por una parte, INVERSIONES GRAVITAS S.L., como socia y administradora única de la demandada, GRAVITAS GESTIÓN SUELO S.L., lo que confirma y ratifica la estipulación tercera del contrato, y Don Jeronimo , por otra

No hay más socios que intervengan en el contrato parasocial, y además, INVERSIONES GRAVITAS, S.L. es -o era, antes de la aportación del solar- socio único y administrador de GRAVITAS GESTIÓN SUELO S.L. En el presente supuesto, no cabe hablar de pactos reservados para la sociedad GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L. sino pactos manifiestamente conocidos por dicha sociedad. Regula el contrato una mera operación de permuta, que bien pudo convenirse directamente con esta última sociedad y que, por cuestiones tributarias, interesó dejarla al margen, describiéndose la operativa a seguir para obtener el resultado final, a saber: la ampliación de capital social con desembolso de aportaciones no dinerarias (el solar), ex art. 300 LSC; ejecución de la promoción; y venta de las participaciones sociales a la sociedad siendo el precio "in natura" , las 4,8 viviendas, satisfecho, simultáneamente a la reducción de capital social con amortización de las participaciones.

Como pone de manifiesto la parte recurrente, el solar aportado era el único patrimonio de GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L. No tener en cuenta los criterios contables que exige el Plan de Contabilidad de Pequeñas y Medianas empresas aprobado por el RD 151/2007, de 16 de noviembre, como consecuencia de la incorporación de un inmovilizado en el balance con finalidad de permuta, por circunstancia de que la sociedad no fue parte del contrato parasocial, siendo así que su administrador y único socio, INVERSIONES GRAVITAS S.L. fue el que lo suscribió juntamente con el aportante, hoy recurrente, supone un alegato que infringe abiertamente los apartados, 2 y 3, del art. 34 del CCom , modificados por la Ley 16/2007, de 4 de julio de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, según veremos seguidamente. Los apartados 2 º y 3º del art. 34 del CCom según redacción por la Ley 16/2007, exigen que: "las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales.

A tal efecto, con la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica . Cuando la aplicación de las disposiciones legales no sea suficiente para mostrar la imagen fiel, se suministrarán en la memoria las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado" (énfasis añadidos en el recurso).

La ocultación en el Balance y en la memoria de la finalidad de la aportación dineraria llevada a cabo, con la simple justificación de que se contempla en un pacto parasocial del que no fue parte la sociedad demandada, es grave en relación a terceros, pues, frente a ellos, no se muestra la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la sociedad.

El propio Estado, por razones de índole tributarias, está interesado en la veracidad de la contabilidad, estableciendo, en ocasiones, criterios no siempre coincidentes con las normas contenidas en las leyes societarias. El deber público de contabilidad queda sometido a una conducta diligente y exigente de lealtad y veracidad que debe permitir a terceros, a accionistas y al mercado, en general, la imagen fiel del patrimonio, y las magnitudes financieras de la sociedad por las que se dan a conocer la situación financiera y sus resultados.

En el presente caso, se omiten normas tan básicas como la 2ª del RD 1514/2007, de 16 de noviembre de 22007, sobre Registro y Valoración de elementos del inmovilizado material cuando se adquiere por permuta, la norma 15ª sobre Provisiones y Contingencias, que pueden venir determinadas por una disposición legal, contractual o por una obligación implícita, como es el caso de una permuta en términos predeterminados con su aportante D. Jeronimo con el que se asumió la obligación de entregarle una contraprestación en inmuebles resultantes de la promoción, lo que debe figurar, cuando menos en la memoria; infracción de la Norma 17ª sobre Transacciones con pagos basados en instrumentos de patrimonio, cuando el pago debe hacerse mediante parte del patrimonio aportado, por lo que debe reconocer un pasivo en la medida en que la empresa hubiere incurrido en una obligación presente de liquidar con activos, como es el caso; infracción de la Norma 4ª y 24.4ª que ordena que en la memoria debe hacerse constar: "la naturaleza y el propósito de negocio de los acuerdos de la empresa que no figuren en el balance y sobre los que nos se haya incorporado información en otra nota de la memoria, así como su posible impacto financiero, siempre que esta información sea significativa y de ayuda para la determinación de la posición financiera de la empresa" ; y, por último la norma 12ª sobre operaciones con partes vinculadas, que en el presente supuesto que contemplamos se da entre GRAVITAS INVERSIONES S.L. como socio administrador de GRAVITAS GESTIÓN SUELO S.L., el socio aportante, aquí recurrente. El apartado segundo de la referida norma señala: "La empresa facilitará información suficiente para comprender las operaciones con partes vinculadas que haya efectuado y los8 efectos de las mismas sobre sus estados financieros, incluyendo, entre otros, los siguientes aspectos: a) Identificación de las personas o empresas con las que se han realizado las operaciones vinculadas [...]>> >> b) Detalle de la operación y su cuantificación expresando la política de precios" Conforme a lo expuesto, no haber tenido en cuenta las normas de contabilidad expresadas precedentemente, ni en el Balance ni en la memoria, debe concluirse que las cuentas anuales no se han formulado con la claridad necesaria, ni muestran la imagen fiel del patrimonio, ni de la situación financiera y de los resultados, por lo que el acuerdo que las aprobó es nulo, aunque se hayan adoptado de modo formalmente correcto. La contabilidad precisa y ordenada viene impuesta por los arts. 254 a 258 LSC , arts. 35 y 35 CCom y no deben ser obstáculo para cumplimentar tales preceptos la existencia de un pacto parasocial con el pretexto de que se mantenía reservado frente a la sociedad, cuando fue el socio único y administrador quien lo suscribió juntamente con el futuro socio, aportante del solar y hoy recurrente en casación.

¿Y qué había dicho la Audiencia (nada menos que la Sección 15 de la de Barcelona, junto con la 28 de Madrid, las dos únicas especializadas en Mercantil)? Pues había dado la razón a la demandada:

Compartimos el punto de vista de la demandada. El pacto suscrito en fecha 31 de julio de 2007 entre Don. Víctor y y el socio que pretendía entrar en su capital social, el Sr. Víctor , y que efectivamente lo hizo por medio de una ampliación del capital social. Esa entrada del Sr. Víctor en el capital social se hizo por medio de la aportación de un solar en el que se pretendía llevar a cabo una promoción, solar que se valoró en la cantidad de 923.000,04 euros, y en contraprestación de esa aportación el Sr. Víctor recibió 201 participaciones de 10 euros cada una, pactándose una prima de emisión de 920.990,04 euros. En garantía de esa aportación del Sr. Víctor se pactó la pignoración de las participaciones titularidad de Inversiones Gravitas y se estableció que, una vez finalizada la promoción el Sr. Víctor recibiría cinco viviendas y se procedería a reducir, en contraprestación, su participación en la sociedad, a la vez que se cancelaría la pignoración de las participaciones.

Por consiguiente, no creemos que las cuentas de la sociedad no reflejen el principio de la imagen fiel porque no hagan referencia al pacto entre los socios por virtud del cual, en contraprestación a la permuta de la finca dada en aportación, le debía ser transferida al Sr. Víctor la titularidad de una parte de la obra construida porque ese pacto no obliga a la sociedad sino a los socios. Buena prueba de ello está en que la garantía que exigió el Sr. Víctor al hacer la aportación consistió precisamente en la pignoración de las acciones de la otra socia.

¿Quién tiene razón?

Creemos que la Audiencia de Barcelona. Porque, efectivamente, el solar pasó a ser propiedad de la sociedad y ésta no venía obligada a entregar nada al socio firmante del pacto parasocial. Lo que habían pactado los socios en el pacto parasocial es que votarían en la junta de la sociedad de tal modo que los socios que habían aportado el solar ¡en virtud de un aumento de capital!, recibieran efectivamente las cinco viviendas. Precisamente porque la sociedad no venía obligada a entregar nada al socio – firmante del pacto parasocial – es por lo que se pacta no ya la prenda de las participaciones, sino que tal entrega de las viviendas se realizaría mediante una reducción de capital. No cabe mejor prueba de que el socio no tenía ningún crédito frente a la sociedad que pudiera/debiera quedar reflejado en las cuentas anuales. Muy al contrario, si un acreedor tercero de la sociedad quedara insatisfecho, podría atacar el patrimonio social incluyendo el solar y el socio aportante no podría alegar su derecho a la entrega de las viviendas sobre la base del pacto parasocial.

Así pues, el Tribunal Supremo ha interpretado mal el pacto parasocial. La mejor doctrina sostiene que los pactos parasociales omnilaterales son oponibles a la sociedad. Pero eso significa, en este caso, que la sociedad puede ser “obligada” (rectius, los socios firmantes del pacto en los órganos sociales) a votar en el sentido determinado en el pacto parasocial (en el caso, a votar a favor de la reducción de capital y a la entrega de las viviendas como cuota de liquidación al socio aportante) pero el pacto parasocial no puede tener efectos perjudiciales para terceros y eso es precisamente a lo que abocaría la tesis del Supremo: a anteponer los intereses y derechos de los socios a los de los acreedores sociales. La contabilidad no debe reflejar las obligaciones contraídas entre sí por los socios, porque estas obligaciones se ejecutan a través de la modificación del contrato social, no a través de la gestión de la empresa social.

Lo que los demandantes debieron hacer – y, de nuevo, este es el problema de la rigidez de las vías procesales existentes para exigir el cumplimiento de un contrato de sociedad – es demandar al administrador y consocio para que se aviniese a hacer lo que fuera menester para que el pacto parasocial se cumpliese. Y eso significaba, no incluir en las cuentas el pacto, sino votar a favor de la reducción de capital. Pero, naturalmente, si todavía no se habían construido las viviendas o existían acreedores sociales con derecho de oposición a la reducción de capital, sus intereses deben prevalecer.

El correo electrónico vale para Hacienda, pero no para las sociedades

Una Resolución más de la DGRN (RDGRN 28 de octubre de 2014) que limita sin justificación la autonomía privada

En este expediente debe determinarse si es o no inscribible la disposición de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada según la cual las juntas generales podrán convocarse «…mediante correo electrónico dirigido a la dirección electrónica que conste igualmente en el Libro Registro de Socios». El registrador fundamenta su negativa a la inscripción de dicha cláusula en que, a su juicio, el correo electrónico no es un medio que por sí solo asegure la recepción de la convocatoria por los socios, como exige el artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital.

El art. 173.2 LSC dice que “en sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad”

Pues bien, el Registrador y la DGRN dice que la cláusula transcrita – suponemos que aprobada por unanimidad por todos los socios de la sociedad limitada – no puede inscribirse porque es contraria a dicho precepto

Sin embargo, el sistema estatutario de convocatoria de la junta que aquí se pretende establecer implicaría entender que el envío de un correo electrónico, por sí solo, supone su recepción por el destinatario, sin exigir prueba alguna de la efectiva recepción. Es indudable que el sistema propuesto, en la forma que está redactado, no debe aceptarse, sin perjuicio de que sea admisible una vez complementado con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío (como, por ejemplo, serían la solicitud de confirmación de lectura, o determinados medios que permitan obtener prueba de la remisión y recepción de la comunicación mediante el uso de firma electrónica, etc.).

Nuevamente, la DGRN dispara contra todo lo que sea ahorrar costes a las empresas. Ya hemos dicho muchas veces que hay que reformar el art. 18.2 C de c para privar a la calificación registral de la capacidad de examinar la “validez” de los acuerdos sociales. Determinar si una cláusula de un contrato es válida o no cuando la Ley no prevea la nulidad de pleno derecho debe dejarse a los jueces en el marco de un procedimiento contradictorio entre quien afirme la validez y el que impugne la misma.

Pero, en el caso, la resolución es muy poco razonable. Un correo electrónico asegura la recepción de la convocatoria por parte del socio en mayor medida que una carta enviada por correo ordinario o una carta certificada. Esto es algo que puede comprobarse empíricamente. Y si resulta que el 99 % de los correos electrónicos se reciben sin problemas, ¿cómo puede decirse que el correo electrónico no garantiza la recepción del mensaje por su destinatario? Pero, ¿cómo puede privarse a los particulares del derecho a decidir cómo quieren recibir las comunicaciones de otros particulares? ¿Cómo puede ser compatible con la libertad contractual una interpretación del art. 173.2 LSC que obliga a los particulares a utilizar en sus comunicaciones la firma electrónica? Por lo demás, ¿qué hará el socio “tocanarices” si quiere preconstituir la prueba de que no recibió la convocatoria? Si la sociedad hace caso a la DGRN, le bastará con “eliminar” el correo electrónico en el que se haya añadido la leyenda “el remitente solicita confirmación de la recepción” para probar que no lo recibió.

¿Por qué no interpreta la DGRN la cláusula in bonam partem y se limita a decir que habrá que entender que ha de entenderse que la sociedad viene obligada a utilizar mensajes de correo electrónico que incluyan mecanismos que permitan comprobar la recepción del correo por el socio?

De nuevo, la DGRN se empeña en fastidiar a aquellos a los que debe servir.

¿A qué juega la DGRN con el depósito de cuentas?

Las sociedades de capital tienen que depositar las cuentas en el Registro Mercantil porque lo dice una Ley. En concreto, los artículos 279 a 284 LSC. La finalidad de la obligación de depositar es evidente. Se trata de reducir los costes de transacción en el mercado. Al disponer de información sobre los potenciales partners contractuales – información, en este caso, contable – los terceros pueden valorar la solvencia y fiabilidad de la compañía con la que van a contratar a menor coste. La llevanza de la contabilidad y su publicidad es uno de los desarrollos históricos más importantes en la construcción del Derecho de Sociedades porque permitió liberar a éste de normas que limitaban la libertad de los socios para disponer del patrimonio social como tuvieran por conveniente sin reducir la protección de los acreedores.

De las normas citadas, debe destacarse especialmente el art. 281 que, sin necesidad (v., art. 23 C de c “el Registro Mercantil es público”), reitera que “cualquier persona” (no cualquiera con interés legítimo, no cualquier interesado, sino cualquier persona. No podemos ocuparnos ahora del valor intepretativo que tiene el art. 281 respecto del art. 23 y la ilegalidad que supone que los registradores efectúen un control de la legitimación de cualquiera para obtener la información recogida en el Registro mercantil) puede obtener información de todos los documentos depositados. O sea que el interés protegido por la norma que obliga a las compañías a depositar sus cuentas es el público en general en conocer la contabilidad de cualquier compañía activa en el tráfico. Esa información es valiosa cualquiera que sea la opinión del auditor de cuentas. Es más, si hay objeciones e incluso, si el auditor ha denegado su opinión, esa información es muy valiosa para los terceros, que descontarán, que algo anda mal en la compañía si sus cuentas están como están. En ese sentido, es peor para el tráfico que unas cuentas con pegas por parte del auditor no se depositen a que se admita su depósito.

El artículo Artículo 280 se ocupa de la “calificación registral” y dice, con toda claridad que el Registrador ha de limitarse a comprobar “si los documentos presentados son los exigidos por la ley, si están debidamente aprobados por la junta general y si constan las preceptivas firmas”. Nada más. El Registrador no ha de calificar las cuentas. No ha de decidir si reflejan la imagen fiel del patrimonio de la empresa. Y si lo hace, está actuando contra legem, y, lo que es casi peor, está privando de sentido al depósito de cuentas. Recuérdese que la consecuencia de la calificación negativa es que se cierra el Registro y, por tanto, que el tráfico tendrá menos información sobre la compañía que la que tendría si se depositan unas cuentas acompañadas de un informe del auditor con objeciones o con denegación de opinión.

Pues bien, la RDGRN de 23 de octubre de 2014 se salta la Ley a la torera cuando afirma lo siguiente:

Desde el punto de vista del Registro Mercantil y a los efectos de decidir si las cuentas de una sociedad determinada pueden o no ser objeto de depósito, es competencia del registrador Mercantil y de esta Dirección General de los Registros y del Notariado en vía de recurso determinar el valor de dicho informe a los efectos de practicar operaciones en el Registro Mercantil. En este sentido, para determinar si procede el depósito de cuentas de una sociedad obligada a auditarse, es preciso analizar si con el informe aportado se cumple o no con la finalidad prevista por la legislación de sociedades y si con él se respetan debidamente los derechos del socio cuando se ha instado su realización.

Esta afirmación de la DGRN es directamente contraria a lo dispuesto en el art. 280 LSC que hemos transcritos. Ni el Registrador ni la DGRN pintan nada en el conflicto interno en una sociedad entre un socio y ésta sobre las cuentas sociales. Este es un conflicto que, como todos los conflictos entre particulares, corresponde resolver a los jueces. Y la DGRN se empeña en afirmar que la función del Registrador y la de la DGRN es proteger al socio que ha solicitado la auditoría. No. Esa función es tarea de los jueces que son los únicos legitimados constitucionalmente para tutelar los derechos de los particulares cuando éstos entran en conflicto con los de otros particulares. La función del Registro es mucho más modesta. Asegurar que los terceros disponen de la información que la Ley obliga a los particulares a hacer pública.

Esta tendencia de la DGRN es, además de ilegal, muy peligrosa para el bienestar de la Sociedad. Porque envalentona a funcionarios públicos para asumir un rol social que no les corresponde y “amedrenta” a la ciudadanía que acude al Registro Mercantil como el que acude ante un juez penal repasando qué ha podido uno hacer mal en su vida para que le pasen esas cosas. Ya vale.

lunes, 24 de noviembre de 2014

La resurrección del ordoliberalismo

Los de Podemos van a empezar de cero. Ferguson o Posner dicen que el liberalismo del laissez faire nos ha fallado. Nadie en Europa parece defender un Estado pequeño. ¿Es el ordoliberalismo una concepción de las relaciones entre el Estado y el Mercado que puede aportar algo a Europa tras la “gran recesión”?

Las ideas centrales del ordoliberalismo

Para los que se hayan dedicado al Derecho de la Competencia y para muchos estudiosos del Derecho Público, el Ordoliberalismo es un viejo conocido. Básicamente, los de la Escuela de Friburgo afirmaban que la función del Estado y del Derecho era la de preservar la libertad de todos los que participan en el mercado y asegurar que esa era una libertad real. La competencia libre y no falseada ha de preservarse porque así se preserva la libertad de todos a participar en el mercado: libertad de acceso – no hay actividades reservadas a unos pocos; no hay formas organizativas reservadas a ninguna élite – libertad de permanencia y libertad de salida. Para preservar la libertad de todos hay que prohibir los cárteles y hay que controlar a las empresas dominantes. Los cárteles son un “pecado” contra la libertad de los consumidores y la de las empresas que se relacionan con los cartelistas. El abuso de la posición de dominio implica que el dominante no está constreñido por las fuerzas del mercado y el Estado ha de intervenir para obligarle a comportarse “como si” estuviera sometido a la competencia.

Las intervenciones del Estado se justifican como reglas de “ordenación” o de “corrección” del mercado. El Mercado no es una institución natural. No puede servir a la libertad si no funciona conforme a reglas. Y el Estado ha de intervenir para crear las condiciones en las que la competencia pueda funcionar, para completar el mercado o para corregir sus resultados cuando la competencia no produce los efectos esperados porque la competencia está distorsionada por la presencia de particulares “poderosos”. El enemigo fundamental de la libertad no es el Estado, sino el “poder de mercado”. El Estado ha de ser independiente de los poderosos y ha de utilizar su poder único para lograr que los que tienen poder (grandes empresas, grupos de interés) actúen como si no lo tuvieran.

La Escuela de Chicago aceptó la centralidad de la competencia pero rechazó que la intervención del Estado pudiera tener, ni siquiera generalizadamente, esos efectos beneficiosos en la configuración de los mercados libres y en la corrección de sus defectos. Por el contrario, confiaron mucho más en la capacidad de los mercados para autogenerarse y autorregularse.

La diferencia se explica, probablemente, por la mayor confianza en el Estado y en sus burocracias de los centroeuropeos en comparación con los anglosajones. Recuérdese que Europa continental ha disfrutado desde antiguo de una Administración Pública que sirve con imparcialidad los intereses generales. Hasta los jueces son funcionarios públicos seleccionados como se selecciona a los burócratas y los políticos tienen una influencia limitada en la selección de los funcionarios. El Estado, para los centroeuropeos, es la garantía de que el el pez grande no se comerá al chico. Es la garantía de la igualdad de oportunidades en el Mercado: “sin un gobierno fuerte… las diferencias de poder entre los distintos intereses privados impediría que el mercado desplegase sus benéficos efectos sobre la Economía y la Sociedad”. Fukuyama ha rescatado esta idea sobre la base de su repaso histórico de la Política. Frecuentemente, los reyes o poderes centrales actuaron en interés de los particulares que, sin la intervención real, se veían sojuzgados por los nobles o las instituciones intermedias de la Sociedad (gremios en las ciudades, señores en el campo). Países como Francia o España, en los que el Rey sometió a la nobleza pero no cortó la cabeza a esos nobles, acabaron explotando a las clases populares – que soportaban toda la carga fiscal – en beneficio de los privilegiados que, a cambio, aceptaron someterse a los designios reales. Alemania – el país más admirado del mundo según las últimas encuestas – logró un Estado fuerte y limitó el poder político de los grupos más poderosos (Rey incluido, Estado de Derecho, supremacía del Derecho, rule of Law) antes que la democracia. Los ordoliberales confiaban en que la intervención del Estado podía dirigirse hacia regulaciones “conformes con el mercado” y sólo excepcionalmente, regulaciones que sustituyeran al mercado cuando, por la presencia de externalidades u operadores poderosos, el mercado no podía funcionar. En tal caso, el Estado había de simular los resultados que se habrían obtenido de haber existido un mercado libre.

Este Estado ha de abstenerse de tomar medidas que puedan debilitar las tres fuerzas fundamentales del mercado (Franz Böhm): “la tendencia a reducir costes (recuérdese que la competencia es, en realidad, un mecanismo para averiguar quién puede producir cada producto o servicio a menor coste encargándole que lo haga); una tendencia a reducir los beneficios en el largo plazo (porque beneficios elevados atraen nuevos competidores que entran en el mercado y, por tanto, reducen los beneficios de los incumbentes) e incrementar los beneficios en el corto plazo a través de reducciones de costes e incrementos de productividad (ante la amenaza de la entrada de nuevos competidores, reducir los costes e incrementar la productividad evita a los incumbentes ver erosionados sus beneficios a largo plazo por la presencia de nuevos entrantes en el mercado que no entrarán si no pueden igualar la eficiencia de los que ya están en él)”.

Las medidas para proporcionar ingresos a todos los miembros de la sociedad – lo que llamaríamos política social o construcción de un Estado del Bienestar – están limitadas, en la concepción ordoliberal, por el principio de autorresponsabilidad. Cada individuo es responsable de su propia vida.

La competencia y la libertad económica tienen su lugar en las decisiones económicas de los individuos, pero no son el principio de ordenación de toda la Sociedad. Röpke decía en 1950:

“tiene que haber un Estado fuerte, sordo a las hordas hambrientas de los intereses particulares organizados, con un elevado estándar ético en la conducción de los asuntos y una comunidad de personas íntegra dispuesta a cooperar los unos con los otros que se sientan vinculados a la Sociedad y se consideren parte firme de ella”.

Obsérvese la confianza de los ordoliberales en la capacidad de los miembros de la Sociedad para cooperar y para llegar a acuerdos explícitos e implícitos entre ellos. Esta confianza solo es posible si todos los miembros de la Sociedad se consideran partícipes de los beneficios de serlo y no ven a sus conciudadanos como rivales en el consumo de los bienes de todos.

Lo que hace liberal al Ordoliberalismo es que la función y justificación del Estado fuerte e intervencionista se encuentra en la protección de la libertad de los individuos para llevar adelante sus propios proyectos vitales libres de influencias o restricciones indebidas por parte de los agentes sociales con poder de cualquier tipo (poder económico – empresas dominantes – poder para limitar el acceso a la Cultura, al ocio – asociaciones – o a la educación).

El control del poder estatal se logra gracias a la democracia, a la división de poderes y al federalismo y a los límites recíprocos que soportan todos ellos: la democracia, en la Constitución, algunas de cuyas cláusulas se consideran inmodificables (“la dignidad del ser humano es intocable”); la división de poderes, en el deber de cooperación y respeto a las respectivas competencias y el federalismo, como garantía de dispersión del poder también geográficamente.

Se preguntan los autores acerca de qué lecciones podrían extraerse del Ordoliberalismo para la crisis. Algunas son evidentes: los ordoliberales no hubieran aceptado la existencia de bancos “too big to fail”. Simplemente un mercado en el que aparecen empresas que, si quiebran, generan una ola de pérdidas sobre el resto de la sociedad no puede existir. Hay que obligar a esas empresas a dividirse y reducir su tamaño hasta el punto de que su quiebra sea internalizada por los accionistas y acreedores. Del mismo modo, los rescates de bancos están prohibidos. El principio de responsabilidad obliga a los accionistas y a los acreedores de los bancos a soportar las pérdidas y no a imponerlas sobre los contribuyentes.

Los ordoliberales – nos dicen – no habrían tenido inconveniente alguno en regular estrictamente los derivados y todos los productos financieros basados en multiplicar el endeudamiento y en arriesgar muy poco capital: los mercados no son casinos y los consumidores no pueden especular. El juego está prohibido y los derivados puramente especulativos no son mas que una apuesta o juego. Una regulación estricta – rayana en la prohibición – sería la política seguida por los ordoliberales en relación con las innovaciones financieras. Y, si juzgamos por lo que hicieron los alemanes con todas sus sociedades anónimas, sin duda que los ordoliberales habrían limitado severamente el endeudamiento de los bancos exigiéndoles cifras de capital de tal envergadura que el principio de responsabilidad quedara asegurado. Los ordoliberales tampoco hubieran sido muy amigos de la “autorregulación” y hubieran prescrito una clara separación entre reguladores y regulados.

Pero el mayor atractivo del ordoliberalismo en situaciones en las que el consenso social necesario para emprender reformas parece haberse perdido es precisamente que “puede constituir un compromiso entre los diferentes campos políticos… la principal contribución que puede hacer el ordoliberalismo al análisis de la crisis y a las vías para salir de ella tiene que ver con que incluye un análisis de la regulación necesaria mucho más afinado”: la regulación tiene que ser sistemática, no discrecional; basada en la correlación entre riesgo y responsabilidad, en evitar las medidas ad hoc y cortoplacistas y bien fundadas en los principios que se consideran deseables con carácter general y permanente.

Mathias M. Siems and Gerhard Schnyder

Ordoliberal Lessons for Economic Stability: Different Kinds of Regulation, Not More Regulation

sábado, 22 de noviembre de 2014

Cómo hacer una buena sentencia, según Miguel Pasquau

Lo que sigue son algunos párrafos entresacados de un trabajo de Miguel Pasquau que se cita al final

Es una labor propia de técnicos

Establecido el usufructo universal a favor del cónyuge supérstite y acaecida la preterición no intencional de un heredero forzoso, la legítima de éste se ve perjudicada por el legado universal y vitalicio en favor de la viuda, de donde procede anular la institución de heredero hecha por el testador a favor de dos herederos forzosos (hijos matrimoniales), reducir por inoficioso el legado en favor del cónyuge viudo y abrir la sucesión intestada del haber hereditario restante

“El texto es “incomprensible” para quien no esté iniciado en la técnica del Derecho de sucesiones. Sin embargo, es un texto preciso e impecable, y no habría otra manera mejor de explicar lo que se dice. Es un lenguaje necesariamente técnico, y eso lo hace inalcanzable para un lego; pero desde el punto de vista de la comunidad jurídica, cumple de manera plenamente satisfactoria la función de motivación. No creo que pueda reprocharse al magistrado que lo redactó que no explicara en términos más asequibles lo que está exponiendo.

En un Derecho con lenguaje particularista, las técnicas jurídicas por antonomasia eran la subsunción y, fuera de ella, la analogía. En cambio, en un sistema codificado, las técnicas son otras, de corte más lingüístico y técnico: la calificación (de los hechos) y la interpretación (de las normas). La técnica de la codificación y el sentido moderno del principio de legalidad propician un sistema jurídico de normas generales y abstractas. Y ello a su vez comporta la necesidad de una tecnificación del lenguaje

Precedente y doctrina jurisprudencial

En nuestra cultura el precedente no tiene más autoridad que la de “cosa juzgada” para quienes fueron parte en el procedimiento. No hay un prejuicio sobre la validez o corrección de la solución dada, por lo que es legítimo separarse de él, con tal de que ello no se deba a arbitrismo o discriminación, sino a una distinta manera de entender o interpretar la norma legal. Lo que sí vincula, lo que sí se constituye en referente para la decisión posterior, es el criterio jurisprudencial acumulado, es decir, el criterio o argumento que ha acabado ganando autoridad por su repetición, es decir, por su capacidad de presentarse reiteradamente como válido para solucionar un asunto. La jurisprudencia, pues, entre nosotros, no es un conjunto de precedentes, sino un conjunto de reglas o criterios de decisión que no estaban explicitados o verbalizados en la norma legal y que se han decantado en la tarea jurisdiccional de solucionar controversias. La autoridad no está en el dato formal del precedente, es decir, en la sentencia, sino en la reiteración, y por tanto en la fuerza expansiva de la racionalidad del argumento.

La verdad jurisprudencial es una verdad dialéctica: vale porque ha ganado un debate.

… la actividad judicial, de la que se nutre la jurisprudencia, es en definitiva un continuo y constante proceso de comprensión, medición y decantación de “razones para decidir”…. sentencia es… una decisión sobre un asunto controvertido sobre la base de las mejores razones jurídicas.

Cuando digo "mejores razones" o "mejores argumentos"… me estoy refiriendo … a la que mejor ayuda a construir la decisión más conforme al ordenamiento jurídico, es decir, al sistema de fuentes, que en principio es algo extrínseco al ámbito jurisprudencial, porque le viene dado desde fuera. No creo, pues, que la prudentia iuris sea hoy un ejercicio de lógica ni tampoco, naturalmente, de pura equidad, sino que es la mejor manera de hacer presente la ley, o mejor, la norma, en presencia del caso... ¿Puede decirse que si se lanza al ruedo de nuestra jurisprudencia un buen argumento lo normal será no sólo que triunfe frente al contrario de menor calidad en la batalla particular de un pleito, sino que se expandirá, es decir, cobrará fuerza expansiva, será invocado en otros pleitos, se dará a conocer y acabará siendo acogido como una línea jurisprudencial? …

Si en la jurisprudencia sólo encontramos un ramaje desorganizado de precedentes que se agotan por sí mismos, se conocen por casualidad o por el azar de los sistemas de búsqueda en las bases de datos comerciales, y se invocan según convenga o no a la solución adoptada intuitivamente, es que la función jurisprudencial atribuida a los órganos judiciales está fallando. Si, en cambio, existen resortes capaces de ir decantando y depurando materiales, de seleccionar y clasificar precedentes, de aislar errores y resaltar aciertos, entonces la jurisprudencia recupera su función de factor de codificación permanente, que es la que en realidad está llamada a cumplir en sistemas jurídicos de tradición latina

La estructura de la sentencia como género (literario)

Uno de los primeros pasos habría de ser entender que las sentencias son textos escritos que requieren una disciplina formal cuya observancia puede afectar a su misma validez como sentencia, porque al fin y al cabo los defectos de la sentencia como texto afectan a la exigencia constitucional de motivación. Desarrollar una cultura constitucional de la jurisdicción y cultivar estrategias para la mejora de la redacción de las sentencias como decisiones razonadas sobre una controversia son dos caminos confluyentes que los jueces deberíamos empeñarnos en recorrer con la ayuda de todo el mundo del Derecho.

Cuál es la estructura de una buena sentencia. Aquella que responde a estas tres cuestiones:

  • qué pasó, es decir, cuáles fueron los hechos jurídicamente relevantes, ya sea admitidos por ambas partes (no controvertidos), ya como resultado de un juicio de hecho tras la valoración de la pruebas;
  • qué se discutía , es decir, cuál o cuáles eran los puntos controvertidos, pretensiones o tesis jurídicas cruzadas a lo largo del proceso; y
  • por qué se decide así , es decir, qué argumentos jurídicos son los que el tribunal considera prevalentes de entre todos los invocados, en particular en la medida en que esos argumentos decisivos pueden formularse en forma de regla jurídica, y no de afirmación voluntarista.

Vicios de la sentencia

  • El vicio de absorción de los hechos por el derecho. … Consiste en envolver el relato de hechos probados, identificadores del supuesto de hecho, en las consecuencias jurídicas expuestas para la decisión sobre el caso. Se lleva así a cabo un ocultamiento selectivo de los hechos que estorban a la coherencia de la resolución.
  • Falta de justificación de la valoración de la prueba: esconder la motivación del juicio de hecho, como la “apreciación en conjunto de la prueba practicada”, la “credibilidad del testigo (o perito)…
  • Sentencia “caída del cielo”  “los ingleses, admirables en su cultura procesal mucho más que en su cultura constitucional, definen una buena sentencia como "aquella que no sorprende a quien ha seguido atentamente el proceso". La buena sentencia no es la que cae del cielo, sino la que brota del proceso. Ello obliga a redactar las sentencias precisamente como resultado explícito de un proceso, es decir, de una controversia. Y la primera condición, entonces, habría de ser reflejar con fidelidad la controversia, sin desfigurarla, desvirtuarla o ignorarla para rebatirla con facilidad y que no ofrezca resistencia a la decisión que va a adoptarse… Como si estimar una pretensión de parte por los mismos argumentos dados por la misma (superiores a los contrarios) fuese un signo de merma de autoridad. Que se estime una pretensión por razones diferentes a las invocadas es posible, por el principio iura novit curia; lo que sí habría de ser insoslayable es que la sentencia exponga con fidelidad la tesis contraria a la que finalmente se adopte. Sin caricaturizarla, sin simplificarla para rebajar la exigencia de la propia argumentación.
  • Lo que abunda, daña. Si no se ha logrado identificar con precisión el nudo del pleito, se motiva por tanteo, yuxtaponiendo consideraciones circulares que apenas se deciden a aterrizar en la tierra firme de una afirmación concreta, comprensible y bien despejada. Se trata, por lo general, de sentencias cuyo fallo es el resultado de varias aproximaciones, todas ellas falibles, inseguras, no terminantes, como si jugársela a uno o pocos argumentos bien secuenciados la expusiera al riesgo de la crítica: se avanza por acá, se sigue por allá, se dan quiebros y requiebros y se recurre a la seguridad de afirmaciones incontrovertidas pero alejadas del problema concreto hasta que el fallo parece presentarse como la lógica conclusión de un silogismo nunca formulado, aunque por lo general reforzado por esa terrible expresión tan utilizada: “máxime si…” Las afirmaciones a mayor abundamiento no siempre rematan el argumento ratio decidendi, sino que con frecuencia lo envuelven en una hojarasca defensiva: vale mucho más un argumento definitivo que muchos argumentos a medias.
  • Pseudomotivación
    • El doctrinarismo “Consiste en la transcripción de “cuerpos de doctrinas” que se han ido formando sobre la base de determinados supuestos, pero que acaban desligándose de los mismos, solidificándose en un texto que más parece propio de un manual que de una sentencia. Se trata de parrafadas jurisprudenciales que se repiten como estribillos y que suministran una motivación de “brocha gorda”: se expone, a modo de píldora, un resumen de todo lo que se ha dicho sobre una norma, una institución o una materia, venga o no a cuento, a modo de manual de referencia, para a continuación pasar a decir que “por virtud de lo expuesto, y en aplicación al caso presente...”, y despachar esa concreción al caso concreto en un párrafo decepcionante o tautológico, que deja al lector sin saber exactamente cuál ha sido la regla de derecho o criterio determinante de la solución… esta técnica hace difícil identificar la verdadera razón por la que se ha decidido de una manera y no de otra, porque no siempre está claro cuál de los matices de la doctrina transcrita es la determinante. Sobra mucho discurso, y a cambio, se escatima a la hora de “proyectarlo” sobre el caso concreto.
    • El casuismo consiste en adoptar una “decisión en equidad, revestida después de vagas referencias jurídicas no generalizables. Son sentencias que acaso suministran una decisión justa, pero que no logran apoyar la decisión en un criterio susceptible de ser formulado en términos generales.
  • El cortaypega transcripción literal de otra sentencia concreta anterior (a veces, incluso, con los datos procesales propios de aquél asunto), a la que se remite, sin discriminar lo que en aquella sentencia precedente era un argumento generalizable, de lo que era propio y específico del procedimiento en el que recayó. Es la pereza argumentativa redoblada con la pereza tipográfica.

 Miguel Pasquau Liaño, Lenguaje jurisprudencial y motivación de las sentencias,  Estudios de derecho civil en homenaje al profesor José González García / coord. por Domingo Jiménez Liébana, 2012, págs. 111-124

viernes, 21 de noviembre de 2014

Laudatio de José María Miquel González

Con ocasión de la Presentación del Libro Homenaje

Por Fernando Pantaleón

No consigo recordar con precisión qué día conocí al profesor José María Miquel. Es probable que fuera ya en la tarde del día mismo en que me incorporé a la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Sí recuerdo bien que esa mañana me recibió el entonces profesor ayudante Jorge Caffarena, y que almorcé, en Casa Virgilio, con él y los también ayudantes Fernando Huidobro y Horacio Roldán. Como fácilmente comprenderán quienes hayan conocido a los referidos comensales, resultó una comida bastante deprimente: viendo a Fernando y a Horacio, era obviamente imposible que, en esa Facultad, uno pudiera triunfar en el arte de la seducción erótica; y el chispeante ingenio de Jorge excluía, a todas luces, que otro pudiera llegar a ser el más ocurrente y divertido de las fiestas. No tenía, pues, más remedio que intentar destacar en el menos cautivador terreno del Derecho. Y no consigo recordar –les decía–, si esa misma tarde conocí ya al profesor Miquel: probablemente fue así, pues muy raro era el día en que José María no vivía la Facultad en la Facultad. Pero sí tengo la seguridad de que ese día no hablé con él sobre Derecho; porque, si lo hubiese hecho, mi depresión habría sido ya tan absoluta como memorable.

Hoy, en cambio, muchos años después, frente a este pelotón de juristas ilustres, sí que recuerdo nítidamente aquella tarde remota en la que José María Miquel me llevó a conocer… la estructura metálica del sistema español de transmisión de la propiedad.

Esa clase magistral comenzó con una pregunta mía sobre el significado del artículo 464 del Código Civil (yo era entonces un joven temerario) y desembocó en unas ecuaciones casi matemáticas: (i) propiedad del transmitente, más título (justo, verdadero y válido) más modo, igual a transmisión de la propiedad; (ii) no propiedad del transmitente, más título (justo, verdadero y válido), más modo, más buena fe y más tiempo de posesión, igual a adquisición de la propiedad por usucapión ordinaria.

El título es sólo uno de los elementos de ambos supuestos de hecho adquisitivos, y su validez es perfectamente compatible con la falta de propiedad del transmitente. Pues bien –siguió José María–, la ecuación de la adquisición a non domino de cosas muebles no perdidas, robadas ni hurtadas, que la interpretación germanista quiere ver en el artículo 464 es la siguiente: (iii) no propiedad del transmitente, más título (justo, verdadero, válido y oneroso) más modo, más buena fe, igual a adquisición inmediata de la propiedad. Y resulta evidente que una ecuación como esa no puede deducirse de una norma que lo que dice es que la posesión equivale al título; que es, también, uno de los elementos del supuesto de hecho de esa ecuación de adquisición a non domino. Una regla general de adquisición a non domino instantánea, una regla general de protección de la apariencia frente a la protección de la propiedad, o más aún, contra la autonomía privada del propietario, no existe en nuestro Derecho. Y es muy sensato que sea así –concluyó Miquel–, salvo que la creación de esa apariencia sea reprochable al propietario. Y al propietario no cabe razonablemente reprocharle que haya celebrado sobre su cosa mueble un contrato de arrendamiento, de depósito, de comodato, de obra o de transporte que son también, - no sólo las compraventas -, actos de tráfico cuya seguridad merece protección; y que lo haya celebrado con la misma persona en la que el propietario y el tercero de buena fe pusieron su confianza: ¿a cuál de ellos le diremos Hand wahre Hand?

Podría pasar horas contándoles ejemplos parecidos de conversaciones con el profesor Miquel, como, con seguridad, podrían hacerlo también muchos de los que están hoy aquí. Ejemplos parecidos de demostración de que, en Derecho, la rigurosa precisión de los conceptos es, no sólo compatible con una valoración ponderada de los intereses en conflicto, sino una exigencia indispensable para embridar tal valoración en una norma jurídica que, evitando reproducirla caso por caso, dote de previsibilidad y estabilidad a las decisiones. Esta idea ha sido siempre clave en las enseñanzas del profesor Miquel: en sus enseñanzas apasionantes y apasionadas.

“José María Miquel: la pasión por el Derecho”. Así ha titulado el profesor Díez-Picazo su prólogo al Libro Homenaje que hoy nos convoca. Y muy justamente.

El profesor Miquel ha sentido y siente pasión por comprender las razones ocultas de las normas legales de tenor más críptico, y esa pasión por desvelar sus secretos le ha llevado a realizar investigaciones históricas de una profundidad asombrosa. Reclama apasionadamente respeto a los textos del Código Civil, convencido de que encierran saberes y experiencias de siglos, que no deben perderse por las ocurrencias baratas de la doctrina más superficial. Como buen jurista culto, Miquel reivindica el papel de la razón, disolvente vitriólico de prejuicios tradicionales irracionales, pero siempre dentro de los límites del sentido literal posible de la norma aplicable. Y siente una apasionada repugnancia ante el eterno retorno del Derecho Vulgar. El Derecho –suele repetir–, es distinguir, distinguir y distinguir: perfilar con todo rigor los conceptos e instituciones; y no abandonarse a la fácil simplificación de la inevitablemente elevada complejidad de los problemas jurídicos difíciles. En fin, el profesor Miquel defiende con pasión que el Derecho, también el Derecho privado, debe limitar el poder de los potentiores: pero lo defiende reclamando apasionadamente la reforma de las leyes que les privilegian o les permiten campar por sus respetos; de ningún modo, llamando a los Jueces a decidir ignorando o interpretando “alternativamente” las leyes que estiman injustas.

Pero yo me atrevo a sostener que la mejor de las pasiones jurídicas de José María es su pasión por compartir su inmensa sabiduría en Derecho. Aquí están muchos de los que han sido sus discípulos desde sus primeros pasos en la Universidad: ellos pueden dar fe de lo que digo, pues, como también nos sucede a algunos otros privilegiados (a mí con el profesor Díez-Picazo, y a Don Luis con el profesor De Castro), pueden y podrán decir siempre con orgullo quién ha sido su Maestro: en el intrincado bosque del Derecho, han caminado a hombros de un gigante.

Y no sólo ellos. Hace unos días, conversando con Cándido Paz-Ares, insigne integrante del grupo de profesores, entonces ayudantes, al que algunos malévolos competidores envidiosos denominaban "las Fuentes del Derecho", recordábamos cómo una consulta al profesor Miquel era la mejor piedra de toque para contrastar la solidez de nuestros pequeños descubrimientos jurídicos. Cualquiera que fuese la especialidad a la que uno se dedicase, le proporcionaba a José María los datos del problema, y la solución que estimaba correcta, y unas horas después (unas horas digo, porque la generosidad de José María con su tiempo era tan proverbial como su escaso aprecio por la síntesis), el consultante obtenía de él un conjunto apabullante de datos históricos y normativos, y de juicios de valor siempre atinados, que te hacían dar gracias a los dioses del Derecho por haber proporcionado a los mortales un oráculo tan formidable. Y no ocultaré que, esclavo siempre de mi imagen en el espejo, he dicho "oráculo" con alguna intención. Y es que la comprensión plena de las enseñanzas orales del profesor Miquel nos exigía, no sólo haber pasado largo tiempo iniciándonos en la materia sobre la que íbamos a consultarle, sino emplear bastante tiempo más en descifrar y destilar la esencia de sus respuestas. Por eso, seguramente, el profesor Miquel es, además de un Jurista Culto, un Jurista “de culto”.

Las cualidades humanas de José María Miquel merecen, en fin, tratamiento separado. Como no deseo que la emoción anude hoy mi garganta, omitiré detalles personales: diré solo que, inmigrante yo en Madrid, la puerta de su casa siempre estuvo abierta para mí; y que en ella encontré alegría por mis alegrías, compañía en los momentos de soledad (la investigación jurídica es un vicio solitario), y consuelo para algunas de mis peores tristezas. Y no se trata de meras circunstancias: definen una esencia profunda.

Muchos de Ustedes conocerán el bellísimo poema de Jorge Luis Borges "Los Justos". Reza así: «Un hombre que cultiva su jardín, como quería Voltaire/El que agradece que en la tierra haya música/El que descubre con placer una etimología/Dos empleados en un café del Sur juegan un silencioso ajedrez/El ceramista que premedita un color y una forma/El tipógrafo que compone bien esta página que tal vez no le agrada/Una mujer y un hombre que leen los terceros finales de cierto canto/El que acaricia a un animal dormido/El que justifica o quiere justificar un mal que le han hecho/El que agradece que en la tierra haya Stevenson/El que prefiere que los otros tengan razón/Estas personas, que no se conocen, están salvando el mundo».

Menos notorio es que ese poema se inspira en un precioso texto del Talmud sobre los que llama “Tzakidim Nistarim”: los Justos Ocultos. “En todo tiempo –dice–, hay treinta y seis justos sobre la faz de la tierra. Cuando ellos desaparezcan, el mundo acabará. No se conocen entre ellos. Se los representa como extremadamente modestos, humildes e ignorados por el resto las personas”. Que ignoran –lo diré con palabras más bíblicas, recordando la intercesión de Abraham por Sodoma– que esos Justos Ocultos son los pararrayos de la cólera de Dios ante las abominables crueldades cotidianas de la raza de los hombres.

Si esos 36 justos, o categorías de justos, realmente existieran, José María Miquel bien podría ser uno de ellos. Y me gusta imaginar que, si Borges le hubiera conocido, habría añadido a su poema un verso parecido a éste: "El que busca apasionadamente que la Ley sea Derecho, y enseña a otros a perseguir esa utopía".

José María Miquel es un jurista sabio. Y como a todos los verdaderos sabios, le adorna la virtud de la modestia. Pero su palabra y su pluma no son modestas. Son rigurosas, exigentes, desafiantes incluso. Su palabra y su pluma no son modestas. En ello reside, merecidamente, su orgullo. Y por ello merece, sin duda, nuestra admiración y nuestro agradecimiento.

jueves, 20 de noviembre de 2014

La “última” Sentencia del Tribunal Supremo sobre transparencia de las cláusulas-suelo

Una sentencia poco transparente

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014. Tres cosas que llaman la atención

1º la acumulación de ocho demandas aunque la cláusula era distinta en cada una de ellas. La demanda iba dirigida, en todos los casos, contra Bankia

2º La Audiencia Provincial de Segovia consideró que la cláusula-suelo no era intransparente

3º La Sentencia del Tribunal Supremo tiene un voto particular de Sancho Gargallo.

Hemos criticado la anterior sentencia del Tribunal Supremo (y también aquí, aquí y, sobre todo, en relación con las Conclusiones del Abogado General Wahl, aquí) en esta materia sobre la base de que dicha sentencia se produjo en el marco de una acción de cesación de la utilización de cláusulas abusivas y, por lo tanto, un marco inidóneo para pronunciarse acerca de si una cláusula, como la cláusula-suelo, que forma parte de los elementos esenciales del contrato, había sido introducida en el contrato de forma transparente o no. Para decidir tal cosa, hay que atender a todas las circunstancias del caso, y ese juicio circunstanciado sólo puede hacerse en un proceso individual en el que se examine si el banco proporcionó información suficiente y suficientemente clara respecto del alcance y sentido de la cláusula.

Pues bien, ya pueden imaginarse que, salvo que las circunstancias que rodearon la contratación en los ochos casos enjuiciados fueran idénticas- quod non -, tenemos, con esta sentencia, el mismo problema que con las anteriores. Y de la descripción que hace el TS parece deducirse que estas circunstancias no eran iguales. Como dice el voto particular, en los casos en los que hubo oferta vinculante y se incluyó la cláusula-suelo en esta, resulta difícil aceptar que la cláusula correspondiente no era transparente

.Esta estipulación se incluye en todos los contratos litigiosos, sin resaltar su singularidad o especificidad, dentro de una cláusula más amplia y extensa que regula el interés variable -cláusula 3 bis de los contratos de préstamo constituyendo esta estipulación su apartado cuarto-. En concreto, en la escritura de préstamo hipotecario de los actores D. Victor Manuel y Dª Manuela . -documento n°12 de la demanda-, se establece un tipo mínimo, suelo, del 2,90% sin que en la redacción de la estipulación -cuarta de la cláusula 3°bis- se destaque nada, en orden a sus caracteres gráficos. En las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria y posterior novación de D. Ernesto - documentos n°14 y 15 de la demanda -se establece un tipo mínimo del 3.45% y únicamente aparece resaltado el concreto tipo en letra negrita. Se acompaña oferta vinculante -documento n°16 de la demanda- e n el recuadro 3 bis de esta oferta, referido al tipo de interés variable, se hace una genérica alusión al tipo mínimo 3,450% anual…..En la escritura de préstamo hipotecario (segunda hipoteca) de Dª Amparo - documento n°17 de la demanda- se establece un tipo mínimo del 3% y el concreto tipo aparece destacado en letra negrita. En la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario de D. Maximo , - documento n°20 de la demanda-, se establece un tipo mínimo del 3,25%, e igualmente se destaca en negrita el tipo concreto. En la escritura de préstamo hipotecario de D. Carlos Manuel -documento n°21 de la demanda- se establece un tipo mínimo del 3,25 y el tipo concreto aparece redactado en letra mayúscula En las ofertas vinculantes de los préstamos de Dª Mercedes , se refleja en el recuadro 3 bis referido al tipo de interés variable como una parte más del mismo un tipo mínimo del 2,85% anual (documentos n°23 y 24 de la demanda) En la escritura de préstamo hipotecario de Dª Magdalena -documento n°25 de la demanda- se establece un tipo mínimo del 3 % y el tipo concreto se destaca en letra negrita. En las escrituras de préstamo hipotecario de D. Camilo Y Dª Aida - documentos n°26 y 27 de la demanda- se establece respectivamente un tipo mínimo del 2.75% y otro del 3,45%, destacando los concretos tipos en letra negrita. En los préstamos objeto de análisis, a excepción de los casos de D. Maximo y de D. Camilo y Dª Aida , se realizaron ofertas vinculantes. En este documento en el apartado tres bis y junto a otros datos aparece genéricamente un tipo mínimo anual - documentos n°1 al 7 del escrito de contestación a la demanda-.

Bien ¿y qué análisis de transparencia hace el Tribunal Supremo? En la línea de otras sentencias, enuncia su “doctrina” al respecto y luego la aplica “al caso concreto”. A nosotros, esta forma de proceder no nos gusta. Ahorra trabajo a los jueces pero no creemos que los jueces estén ahí para formular doctrina general. Ni siquiera el Tribunal Supremo. Debe formularla sólo si es imprescindible para resolver el caso concreto. Y, a menudo, lo de la doctrina general es un “truco” para luego hacer lo que le parezca al ponente.

La exposición de la “doctrina general” es, además, contraproducente porque no es ni siquiera correcta. Las afirmaciones que hace el Tribunal Supremo se refieren a que habría un “desenvolvimiento” no solo “social” sino “económico y cultural”, y que ese desenvolvimiento (falta el verbo) “desde un claro impulso de actuaciones judiciales”… y en ese desenvolvimiento se están reforzando los derechos de los consumidores de lo que sería reflejo el control de transparencia de las cláusulas predispuestas que se refieren a los elementos esenciales del contrato. Bueno, eso no es cierto. El control de transparencia es tan antiguo como la Directiva 13/93 y sólo por los casos españoles, ha sido examinado por el Tribunal de Justicia. Y añade que la jurisprudencia española, siguiendo al Derecho europeo,

“ya ha advertido de la profundidad de este proceso a raíz de su conexión con el desenvolvimiento mismo de las Directrices de orden público económico, como principios jurídicos generales que deben informar el desarrollo de nuestro Derecho contractual”

Yo no entiendo qué significa esta frase. Me da que el Supremo sólo quiere decir que las normas que regulan las cláusulas predispuestas son imperativas. ¿no podía decirlo así? Y, a continuación, recurre a una retórica que creíamos abandonada y que suena a izquierda académica de los años setenta del pasado siglo

“superar la concepción meramente "formal" de los valores de libertad e igualdad, referidos únicamente a la estructura negocial del contrato y, por extensión, al literalismo interpretativo (pacta sunt servanda), en aras a una aplicación material de los principios de buena fe y conmutatividad en el curso de validez, control y eficacia del fenómeno de las condiciones generales de la contratación”.

Esto es un insulto a los que nos dedicamos al Derecho Contractual. No hay que superar la concepción formal de la libertad y la igualdad contractual. Son importantísimas. Y, en materia de condiciones generales o cláusulas predispuestas, ha sido el legislador y algunos académicos el que ha llevado a los jueces a aceptar el control del contenido. Pero es más, no puede aceptarse que se degrade el principio fundamental del art. 1258 CC – pacta sunt servanda – a un “literalismo interpretativo”. Nadie sensato ha relacionado nunca la interpretación literal art. 1281 CC con el pacta sunt servanda. Están en planos distintos. Para averiguar qué pactaron las partes y, por tanto, qué han de cumplir, hay que recurrir, prima facie, a las expresiones utilizadas por las partes y éstas hay que interpretarlas, también, prima facie, de forma literal. ¿Por qué hacer este tipo de declaraciones pomposas y erróneas para describir, simplemente, que el régimen jurídico de las condiciones generales no es el mismo que el de las cláusulas negociadas individualmente en un contrato?

En la parte de “aplicación al caso”, la Sentencia dice, en primer lugar, algo que es obvio: que la cláusula-suelo no había sido negociada. Decimos obvio porque si hubiera sido negociada individualmente, no estaría sometida a ningún tipo de control ni del contenido ni de transparencia. Sería un pacto contractual “normal” que habría de interpretarse y enjuiciarse aplicando las reglas generales sobre interpretación y validez de los contratos.

Dice la Sentencia que se trata de

“valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado del control de transparencia, el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta”.

Yo no sé en qué lengua se dice que pesa sobre el predisponente un “deber de comprensibilidad real”. Desde luego, eso no es castellano. Sobre el predisponente pesará la carga de expresarse de forma comprensible para el adherente, pero no un deber de comprensibilidad. Los magistrados del Tribunal Supremo especialmente deberían expresarse en un castellano comprensible, valga la ironía. A continuación, afirma, sin argumentar, que la inclusión de la cláusula-suelo por parte de Bankia no fue transparente y que Bankia debió dar a la misma “un realce específico y diferenciable” ¿Qué es eso? En alguno de los contratos, el tipo mínimo – eso y nada más es una cláusula-suelo – estaba destacado en negrita y se incluyó en la oferta vinculante, que es un documento bastante simple que recibe el cliente antes de vincularse definitivamente. ¿No eran ambas cosas suficientes para afirmar que la cláusula se incluyó de forma transparente en el contrato? Si, de acuerdo con el Abogado General Wahl y el propio Tribunal Supremo se trata de que el cliente aprecie o pueda apreciar sin esfuerzo que el tipo de interés variable tiene un mínimo, que se destaque el tipo mínimo en negrita y que se incluya en la oferta vinculante debería ser considerado suficiente.

El Supremo, sin embargo dice que la cláusula suelo – para ser transparente - “debe ser objeto de un realce específico y diferenciable” y debe formar parte “de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo

Esto tampoco es de recibo. En alguno de los casos enjuiciados, el tipo mínimo figuraba en negrita y formaba parte de la oferta vinculante, que es, claramente un “trato preliminar” específicamente regulado en la Ley. Por tanto, el Supremo debió distinguir entre unos y otros casos. Pero, sobre todo, seguimos sin saber qué deben hacer los bancos para asegurarse la transparencia de la cláusula-suelo. El Gobierno lo ha intentado todo y ahora se exige un texto manuscrito por el cliente en el que afirme que se ha “enterado” de la cláusula-suelo. ¿Podemos exigir retroactivamente tal declaración manuscrita como única forma de argumentar la transparencia de la cláusula? La acusación de que el Tribunal Supremo actúa con un sesgo retrospectivo parece inevitable.

Por último, se refiere el Supremo a la intervención del Notario. Y, a nuestro juicio, degrada la función de éste. Supongo que habrá de todo, como en botica, pero muchos Notarios leen la escritura y explican al cliente los aspectos más relevantes. En otros casos, supongo, leen a toda velocidad la escritura y nadie se entera de nada. Pero, de nuevo, si el Supremo ha afirmado que la cláusula-suelo no es abusiva y que su carácter vinculante depende de su incorporación transparente al contrato, es imprescindible que se analice caso por caso si efectivamente el Notario contribuyó o no a que el prestatario tomara conciencia del alcance y sentido de la cláusula. Y eso no se puede decidir de “ocho en ocho” casos. De nuevo, el Supremo no nos dice qué debería haber hecho el Notario para aportar transparencia a la cláusula:

la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

Tampoco es aceptable afirmar que no era transparente incluir la cláusula-suelo en la cláusula del contrato referida al interés variable. ¿Dónde debería haber ido? De la Sentencia parece deducirse que los bancos deberían titular la cláusula “interés variable” como cláusula “interés variable y tipo mínimo” o algo así. Pero dudamos que eso fuera suficiente en un pleito futuro sobre la misma.

…, una vez que ha quedado excluido el cumplimiento, por parte del predisponente, del deber de transparencia en el propio curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta cabe plantearse, en su caso, si este control queda acreditado en el ámbito de la "transparencia formal o documental" que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante. Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un "tipo mínimo anual", queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al "tipo de interés variable" (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias,

Luego, parece exigir las famosas “simulaciones”

ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación;

Y concluye que, gracias a Dios, no tiene que pronunciarse sobre la retroactividad: “dado que la parte demandante se aquietó en este extremo con el pronunciamiento de la sentencia de Primera Instancia”.

El voto particular

Del voto particular de Sancho Gargallo, no diremos nada, salvo manifestar que estamos mucho más próximos a su concepción de la transparencia y del control judicial debido de las cláusulas-suelo que del de la mayoría. Como está escrito con gran claridad, dejemos que hable por sí mismo aunque, como se verá, el magistrado se hace eco de muchos de los criterios de valoración a los que nos hemos adherido en otras entradas y en publicaciones sobre la materia (esta). De especial interés es su referencia a que los préstamos enjuiciados se otorgaron en 2007 y 2008, cuando la cláusula-suelo ya estaba extendida.

Mi disidencia respecto del parecer de la mayoría no radica en que pueda practicarse el control de transparencia en este caso, sino en cómo se ha realizado.

El control de transparencia … tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo" ( SSTS 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ). … la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. Para el consumidor, el precio del crédito estaría constituido por el diferencial aplicable al tipo de referencia variable.

3. Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

Tras recordar la doctrina sentada en la STJUE de 30-IV-2014 y concluye

Si proyectamos esta doctrina a nuestro caso, en que las cláusulas controvertidas, en el contexto de unos préstamos con interés variable, referenciado al euribor con un diferencial, introducen un suelo o límite por debajo en caso de bajada de los tipos de interés, la exigencia de transparencia iría más allá de que la redacción de la cláusula fuera clara y comprensible para el consumidor, y alcanzaría a que éste pudiera hacerse cargo de las consecuencias económicas derivadas a su cargo, esto es, que pudiera ser consciente de que el interés del préstamo era variable pero con un límite por debajo, de tal forma que nunca sería inferior a uno determinado. Es lógico que para ello influya no sólo la ubicación de la cláusula, sino también el conocimiento general que por entonces existía sobre la misma y la forma en que fue presentada en la información precontractual.

  • No hay duda, pues así se reconoce en la sentencia de la mayoría, de la claridad y comprensibilidad de la cláusula, cuyo tenor literal, es el siguiente: "No obstante, en todo caso, se pacta un tipo de interés mínimo aplicable al préstamo de los 'periodos de interés' siguientes al inicial del 2,75% nominal anual, de forma que, si del procedimiento de revisión en los apartados anteriores para un 'un periodo de interés determinado' resultara un tipo de interés nominal inferior al mínimo pactado anteriormente, se aplicará en su lugar este tipo mínimo durante dicho periodo de interés". La redacción es similar, si no idéntica, en todos los casos enjuiciados en el presente procedimiento. Lo único que cambia es el tipo de interés mínimo, que en otros casos eran del 2,85%; 2,90%; 3,00%; 3,25% ó 3,45%.
  • La ubicación de la cláusula dentro del contrato siempre es la misma, en la estipulación TRES BIS, que lleva por rúbrica "TIPOS DE INTERÉS VARIABLE", en el apartado 4, después de que en los anteriores apartados se exponga cómo se calcula el interés nominal del préstamo, en cada 'periodo de interés', "mediante la aplicación del "INDICE DE REFERENCIA" al que se incrementará un margen que se mantendrá fijo durante toda la vida del préstamo y que se establece en 0,75 puntos".
  • En la mayoría de los casos, tanto el diferencial como el tipo de interés mínimo aparecen en negrita.

De este modo, no sólo la redacción de la cláusula es clara y comprensible, sino que su ubicación sistemática dentro del contrato es correcta y lógica, pues viene a continuación de la explicación de cómo se calcula el tipo de interés. No se trata de una cláusula emboscada o introducida en un lugar del contrato que impide se la pueda poner en relación con el interés pactado.

… basta la simple lectura para que un consumidor pueda comprender "las consecuencias económicas derivadas a su cargo" (expresión empleada por la reseñada STJUE de 30 de abril de 2014 ).

…En la contratación bancaria, hay muchas cuestiones que guardan relación con el precio, cuyo entendimiento puede llegar a ser difícil o, cuando menos, "no fácil" para un consumidor. Pero que, a pesar de pactarse un interés variable, se establezca un tipo de interés mínimo, eso no encierra dificultad de entendimiento ni tiene por qué resultar sorpresivo después de unos años de práctica comercial, máxime cuando es un hecho notorio que la fiebre del mercado inmobiliario de los años en que se pactaron estas cláusulas, en el que participaron de forma masiva los consumidores, provocaron un conocimiento poco menos que natural del coste de las hipotecas. Me resulta difícil de admitir que en el caso de los contratos de 2007, concertado con Ernesto , y de 2008, concertado con Mercedes , después de más de cuatro y cinco años, respectivamente, de la aparición de forma generalizada de cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario con interés variable, el consumidor no pudiera llegar a conocer de su existencia y de las consecuencias económicas que le podía deparar, máxime cuando en ambos casos la oferta vinculante es extremadamente clara.

En la primera página,13 de forma esquemática, se muestran los elementos esenciales del contrato (el capital y la forma de entrega, la amortización y los intereses), sin ninguna literatura que pudiera contribuir a que algún detalle pasara inadvertido o resultara confuso. En esta primera página de la oferta vinculante, se indica: " Tipo nominal aplicable: índice de referencia +Margen" Y al lado: "Tipo Mínimo 3,45%", en un caso, y, en el otro, "Tipo Mínimo 2,85%". De este modo, entiendo que para un consumidor, en mayo de 2007 y en mayo de 2008, después de varios años en que era común y conocida la inclusión de un interés mínimo en préstamos hipotecarios de interés variable, habiendo mediado, además, una oferta vinculante en la que se resaltaba de forma muy clara y sencilla, junto al tipo de interés aplicable (Euribor más un margen diferencial), la existencia de un tipo mínimo (en un caso 3,45% y en otro 2,85%), las cláusulas que incorporaban este tipo mínimo en los contratos de préstamo hipotecario pasaban el control de transparencia, en la medida en que no resultaba algo extraño o sorpresivo y su simple lectura permitía comprender al consumidor "las consecuencias económicas derivadas a su cargo".

Y concluye, con acierto, limitando su conclusión

La consecuencia de todo lo anterior es que, según mi parecer, las cláusulas suelo correspondientes a los dos contratos de préstamo hipotecarios reseñados, aplicando la doctrina de la Sala sobre el control de transparencia, no debían ser declaradas abusivas.

miércoles, 19 de noviembre de 2014

Autonomía de la asociación e influencia de terceros (de la asociación de 2º grado)

Fuente: thehardtackle.com

El Auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 17 de noviembre de 2014 ordena cautelarmente a

la LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL que proceda a expedir el visado previo de la licencia federativa de P.L.S.G, con inaplicación para tal caso de las reglas fijadas por aquella sobre limitación del coste de plantilla deportiva en los presupuestos de los clubs y SAD; y a permitir su alineación con el Getafe CF SAD, sin que se incurra por éste en alineación irregular ni en ningún tipo de sanción por dicha razón, y a remover todo obstáculo que de ella dependa para permitir dicha alineación en competiciones por ella organizadas.

Es un Auto que resuelve sobre unas medidas cautelares. El periculum in mora es evidente: Si la LNFP no expide el visado, el jugador no puede ser alineado y no puede jugar. El daño que sufre es irreparable y afecta a la dignidad del individuo en cuanto se le impide desarrollar su profesión.

El fumus, o apariencia de buen Derecho es más complicado. Se trata de determinar si la LNFP puede, legítimamente, “sancionar” a los miembros de la LNFP, esto es, a sus socios que son los clubes y las SAD, que no se organicen de modo que aseguren el equilibrio de sus presupuestos y, en definitiva, su solvencia. El Juez parece concluir que no hay base legal ni reglamentaria para tamaña interferencia de la LNFP en unas asociaciones – o sociedades, pero a estos efectos, da igual – privadas que tienen constitucionalmente garantizado el derecho de autoorganización. Aborda el problema desde la consideración de la LNFP como una “empresa” dominante – monopolista – de manera que los clubes se ven obligados a obedecer a sus instrucciones so pena de no poder participar en los campeonatos oficiales. Y concluye que, sin base legal clara, la legitimidad de medidas como la de denegar el visado de las licencias federativas porque se supere por el club el límite del “coste de plantilla”, parece completamente desproporcionado.

Una pequeña búsqueda en internet hace difícil encontrar la base legal de la intervención de la LNFP en los equipos. El art. 41.4 b) Ley del Deporte atribuye a las ligas la tutela y supervisión de los clubes. Y la LNFP ha aprobado un reglamento en el que articula este control presupuestario y económico de los clubes (lamentablemente no está en lenguaje máquina y no se puede buscar en él la cuestión de interés). Del mismo (art. 22) y de su régimen disciplinario establecido por remisión al art. 78 bis de los Estatutos de la LNFP se deduce que la LNFP está autorizada para hacer lo que hizo con este jugador.

Las cuestiones que plantea este asunto son varias y nada fáciles:

1ª La autonomía de los clubes o SAD en relación con la LNFP. Esta es una asociación de segundo grado (aunque tenga atribuida funciones públicas) y los clubes, que son las asociaciones de primer grado, renuncian a buena parte de su autonomía por su pertenencia a la asociación de segundo grado. Esta es una cuestión que se ha estudiado en detalle en Alemania bajo el rótulo Verbandsautonomie.

2ª La relevancia del hecho de que el Getafe, en este caso, participe en la LNFP y haya aprobado – o no – el Reglamento antes citado, lo que llevaría a considerar estas limitaciones y controles sobre el club como “aceptadas” y, por tanto, producto de la propia autonomía del club que ahora no podría negarse a cumplirlas, obligación que se extendería a los jugadores que juegan en la plantilla de ese equipo asociado.

3º El control público de los estatutos y reglamentos de la LNFP sobre la base del Derecho de la Competencia. En este punto, el análisis del Auto – como corresponde a una medida cautelar – es muy limitado. En la Sentencia habrá que examinar si la regulación autónoma de la LNFP y las medidas que puede adoptar respecto de los clubes que incumplan esa regulación resulta aceptable porque constituya una ponderación adecuada de los intereses en juego, es decir, si no hay otras medidas para lograr que los clubes no estén sobreendeudados y que restrinjan menos la competencia entre los participantes en la Liga que denegar los visados de licencias cuando el coste de las plantillas sea excesivo en relación con el presupuestos del club. Creo que esta ponderación es la que se exige si se examina la jurisprudencia europea en la materia.

Advertencia: no me he estudiado el asunto y se trata, con esta entrada, sólo de animar un debate que, a mi juicio, no ha sido atendido por los académicos lo suficiente, aunque los problemas “teóricos” que plantea son importantes y muy generales.

Archivo del blog