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miércoles, 7 de diciembre de 2016

Rescisoria y modificaciones estructurales

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Vista aérea de La Coruña

No se puede separar la aportación a la sociedad beneficiaria de una escisión parcial y la escisión misma a efectos de ejercer una acción rescisoria concursal

Es claro, en atención a la propia terminología empleada por el legislador, que la acción de reintegración propiamente concursal introducida en el art. 71.1 LC , la rescisión concursal, tiene naturaleza rescisoria. Se trata de una acción de ineficacia funcional, en cuanto que presupone que el acto impugnado es válido, pero puede impugnarse en atención a los efectos perjudiciales para terceros, en este caso los acreedores en el posterior concurso de acreedores del disponente.

En atención a la previsión contenida en el art. 71.1 LC , que permite la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor (concursado) dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración (de concurso), es importante identificar el acto de disposición que es objeto de impugnación a través de esta acción rescisoria concursal. De tal forma que, como advertimos en la sentencia 629/2012, de 26 de octubre , cabe impugnar un contrato sinalagmático, cuya estimación traerá consigo la restitución recíproca de las prestaciones realizadas, o puede también impugnarse sólo el pago o cumplimiento de una de las obligaciones generadas por ese contrato. En este segundo caso, mientras no se impugne el contrato, debemos partir de su validez y eficacia, y del carácter debido de la obligación satisfecha con el pago impugnado, por lo que las razones de la rescisión concursal del pago deberán ser las propias de este acto de disposición, tal y como expusimos con detalle en la reseñada sentencia 629/2012, de 26 de octubre .

…  Esta posibilidad de impugnar un negocio o un acto de cumplimiento de una de las obligaciones nacidas de ese contrato, con sus efectos propios en cada caso, puede darse, obviamente, cuando sea posible diferenciar entre estos dos actos. Este no es el caso de la escisión parcial y la transmisión de los activos que dicha escisión conlleva desde la sociedad escindida a la beneficiaria. En una escisión parcial, como la realizada por la sociedad concursada, se traspasa en bloque por sucesión universal una o varias partes del patrimonio de la sociedad escindida, cada una de las cuales forma una unidad económica, y los socios de la sociedad que se escinde reciben un número de acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde, cuyo capital social se reduce en la cuantía correspondiente. La transmisión de los activos y pasivos de la rama de actividad escindida a favor de la sociedad beneficiaria es un efecto propio de la escisión, sin que sea un acto posterior o distinto de la propia escisión.

En consecuencia, dejando a un lado la cuestión de la resistencia de las modificaciones estructurales traslativas a la rescisión concursal, no cabría ejercitar, en un caso como el presente, una acción rescisoria concursal que afectara sólo a la transmisión de los inmuebles y dejara incólume la escisión. 

Resistencia de las modificaciones estructurales traslativas a la rescisión concursal .

El art. 47 LME… pretende restringir al máximo la posibilidad de que, una vez inscrita la fusión, o en este caso la escisión, pueda instarse su ineficacia… La nulidad sólo podrá fundarse en la infracción de las normas legales para la realización de cada concreta modificación estructural, y además debe ejercitarse en un breve lapso de tiempo, pues está sujeta a un plazo de caducidad de tres meses, contados desde que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad, que cuando menos coincidirá con la publicidad registral derivada de la inscripción.

Esta previsión afecta a cualquier acción que pretenda la ineficacia de la modificación estructural, no sólo la nulidad, sino también la rescisión concursal, que, como hemos expuesto, legalmente conlleva la nulidad del acto objeto de rescisión ( art. 73.1 LC ).

De hecho, el art. 47.1 LME emplea el término «impugnación», que es más amplio que el de nulidad, para abarcar cualquier acción que pretenda la ineficacia de la modificación estructural una vez inscrita en el Registro Mercantil.

… En este sentido, la Ley de Modificaciones Estructurales es una norma especial, respecto de la normativa general o sectorial que regula la ineficacia de los negocios jurídicos, tanto fuera como dentro del concurso de acreedores. En consecuencia, debemos concluir que no yerra el tribunal de instancia al afirmar que la escisión parcial está excluida de los actos de disposición susceptibles de rescisión concursal.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2016

Entrega de pagaré y renuncia a la prescripción de la deuda mediante autocontrato

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El administrador de una sociedad que debe a otra una cantidad de dinero entrega a la acreedora, a los dieciocho años de haber vencido la deuda, unos pagarés y renuncia a la prescripción ganada respecto de la deuda documentada. Lo particular del caso es que el administrador de la deudora lo era también de la acreedora, de forma que se trata de un caso flagrante de autocontratación.

La deudora aduce que la deuda habría prescrito si no llega a ser por la renuncia por parte del administrador y que esta renuncia es ineficaz por haber sido realizada por el administrador en conflicto de interés, esto es, estando a los dos lados de la transacción. Las dos instancias desestiman la demanda de la acreedora y el Supremo casa la de la Audiencia y dice que como el administrador tiene la representación orgánica, el contrato celebrado por él, aunque sea en conflicto de interés, es válido y que la sociedad deudora, lo que tiene que hacer es ejercer la acción social de responsabilidad contra él.

No podemos estar más en desacuerdo. El art. 234 LSC y la ilimitabilidad del poder de representación de los administradores sólo juega para proteger a los terceros de buena fe (sin culpa grave). En ningún caso para proteger ¡al propio representante! o a una parte vinculada al mismo. La acreedora, en este caso, no era un tercero de buena fe, ni siquiera, probablemente, un tercero, de manera que no puede acogerse a la protección que otorga el art. 234 LSC.

El Supremo no argumenta su conclusión. Se limita a afirmar que

la condición de administrador de don Manuel de las dos empresas no representa un óbice para la plena validez de la autocontratación realizada y, con ella, para la plena vinculación de las sociedades con relación con la emisión del pagaré efectuada. De forma que tampoco supone un obstáculo para apreciar que dicha emisión del pagaré, a los efectos previstos del artículo 1935 del Código Civil, pueda ser considerada como renuncia tácita a la prescripción ganada de la acción. Máxime, y a mayor abundamiento, si de los antecedentes acreditados en la instancia, particularmente de la falta de documentación del contrato y de la acreditación de la existencia de la deuda, también se infiere que la emisión de los referidos pagarés respondió a una mera instrumentalización de la forma de pago del préstamo, debiéndose estar, por tanto, a la fecha del vencimiento de los respectivos efectos cambiarios. En todo caso, la sociedad obligada al pago como librada tuvo a su alcance el ejercicio pertinente de las acciones sociales de responsabilidad contra el administrador por los perjuicios derivados de su actuación, sin que dicho ejercicio pueda afectar a la validez de la operación realizada por el administrador en su esfera de representación orgánica de la sociedad.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016

Impugnación de acuerdos sociales: supresión de una limitación a la transmisibilidad de las acciones

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O cómo se defiende el Supremo de la excesiva carga de trabajo sin caer en el formalismo

En la convocatoria de la junta se incluía un punto en el orden del día que rezaba:

Modificación del régimen de transmisibilidad de las acciones y nueva redacción, en su caso, del artículo 7 de los Estatutos Sociales.

Un accionista titular de más del 5 % del capital social solicitó un complemento del orden del día de la junta para que se incluyesen los siguientes puntos:

Modificación, en su caso, del artículo 7 de los Estatutos con objeto de mantener la exigencia de una valoración de la Sociedad por un tercero independiente en el supuesto de adquisición de acciones por la propia sociedad.

Revocación de la autorización de adquisición de acciones propias aprobada en la Junta Extraordinaria del pasado 28 de junio de 2010, al no darse, caso de aprobarse la libre transmisibilidad de las acciones y la consiguiente supresión de los derechos de adquisición preferente y de valoración por tercero independiente, los presupuestos fijados por la Junta y los Administradores. -

Informe de los Administradores, en ejecución del acuerdo aprobado en la Junta Extraordinaria del 28 de junio de 2010, relativo al estudio de la futura implantación de un Consejo de Administración que cuenta con un adecuado régimen de funcionamiento interno y de relación con la Junta y accionistas y resultado de la contratación de terceros independientes con dicho objeto. -

Informe de los Administradores sobre el sistema, cuantía y modalidades de retribuciones y dietas que perciben los accionistas que ostentan puestos de administradores en las sociedades dependientes de Eulen SA, implantado en el año en curso; justificación societaria y fiscal».

Los administradores no publicaron el complemento de convocatoria y los accionistas minoritarios impugnan los acuerdos de la junta por este motivo, por incumplimiento de la obligación de publicar la convocatoria de la junta en un diario; el acuerdo de aprobación de cuentas, por incluir remuneraciones indebidas a los administradores.

El Juzgado desestimó la demanda porque el accionista minoritario envió el complemento del orden del día a Madrid en vez de a Bilbao (la sociedad tenía su sede en Bilbao pero su centro de dirección efectiva de la compañía en Madrid). En cuanto a la publicación de la convocatoria, el juez de lo Mercantil consideró (¡apúnteselo la DGRN!) que la compañía publicó “bien” la convocatoria al hacerlo en el BORME y en la página web de la sociedad. Además, consideró que la acción había caducado porque habían transcurrido más de cuarenta días desde la publicación en el BORME de los acuerdos y porque el hecho de que las cuentas incluyan remuneraciones indebidas a los administradores no justifica su impugnación, ya que no por ello dejan de reflejar la “imagen fiel” del patrimonio social. La Audiencia desestimó el recurso de apelación. De esta cuestión nos hemos ocupado en otras entradas al hilo de varios pronunciamientos judiciales al respecto.

El Supremo en Sentencia de 24 de noviembre de 2016, estima el recurso de casación. Ya pueden imaginar por qué. La demanda se presentó, lógicamente, en Bilbao. Y los jueces de Bilbao son muy suyos (es broma) de manera que, como el complemento de convocatoria no se presentó en Bilbao, pues eso, que no vale.

Bromas aparte, el Supremo dice que, como alegaban los accionistas minoritarios, había dos precedentes inmediatamente anteriores de presentación de los complementos de convocatoria en la sede de Madrid y la sociedad los había incluido en el orden del día. Por tanto, es contrario a la buena fe – actos propios – que los órganos sociales rechacen la solicitud de los socios minoritarios sin, ni siquiera, comunicarles que debían dirigir la comunicación a la sede de Bilbao. Es más, ¿qué importa dónde esté la sede social si la comunicación llegó a quien tenía que llegar, esto es, a los administradores? Aunque muchos lo olvidan, la relación entre los accionistas y la sociedad es una relación contractual y el contrato de sociedad, como todos los contratos, ha de cumplirse de buena fe, de forma que, incluso aunque no existieran los precedentes, podría concluirse que los administradores no podían rechazar el complemento de convocatoria sobre la base de que lo recibieron en Madrid y no en Bilbao. El Supremo, con buen criterio, se limita a resolver el caso concreto:

Con estos dos precedentes, se había generado en el socio minoritario la expectativa de que las peticiones de complemento del orden del día, previstas en el art. 172 LSC, podían presentarse en la sede de negocios de Eulen en Madrid. … Con estos antecedentes, rechazar esta petición con la excusa de que no es el domicilio social, en atención a que se trataba de último día del breve plazo legal (5 días) para presentar estas solicitudes, es un acto contrario a la buena fe ( art. 7 CC ), y es equivalente a un rechazo injustificado de la petición de complemento. La consecuencia legal de no atender a la publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado es sancionado por el párrafo segundo del art. 172.2 LCS con la nulidad de la junta.

No puede entenderse irrelevante la omisión del complemento, como argumentó el juzgado mercantil, porque su contenido estuviera incluido en el orden del día de la convocatoria inicial realizada por los administradores sociales, entre otras razones, porque el complemento difiere del orden del día inicial. El punto tercero del orden del día de la denominada junta extraordinaria, era: «Modificación del régimen de transmisibilidad de las acciones y nueva redacción, en su caso, del artículo 7 de los Estatutos». El artículo 7 que se pretendía modificar contenía un derecho de adquisición preferente a favor de los socios en caso de transmisión de las acciones a un tercero. Y la ampliación solicitaba la modificación, en su caso, de este artículo 7 para mantenerse la exigencia de una valoración de la sociedad por un tercero independiente en el supuesto de adquisición de las acciones por la propia sociedad. Aunque versara sobre el artículo 7 de los estatutos, no podía entenderse incluida en la propuesta inicial.

La estimación de este segundo motivo de casación conlleva dejar sin efecto la sentencia apelación, en el sentido de estimar la apelación, revocar la sentencia de primera instancia, estimar la demanda y declarar la nulidad de la junta general de accionistas impugnada. En consecuencia, resulta innecesario entrar a analizar los restantes motivos de casación

Lo más interesante de la sentencia es lo que no trata. Al resolver así el recurso, no entra a examinar si el acuerdo social por el que se suprimía el derecho de adquisición preferente en caso de que un socio quisiera transmitir las acciones podía adoptarse por mayoría o requería el consentimiento de cada uno de los beneficiarios del derecho de adquisición, o sea, requería la unanimidad de los socios si los estatutos preveían un derecho de adquisición preferente a favor de todos los socios. A nuestro juicio, no cabe duda de que no se puede eliminar por mayoría un derecho de adquisición preferente contenido en los estatutos sociales. Por la simple razón de que tal derecho constituye un derecho individual del accionista del que no puede disponer la mayoría.

Si tenemos razón respecto de la naturaleza de los acuerdos sociales, cabría decir que la junta no puede adoptar un acuerdo social al respecto porque la competencia de la junta – y por tanto, el contenido de sus acuerdos – no se extiende a la disposición sobre los derechos que los estatutos – el contrato social – atribuyan a los socios considerados individualmente. La garantía de la propiedad (art. 33 CE) impide al legislador adoptar una regulación que permita a un particular – la mayoría – disponer de los derechos ajenos sin consentimiento del titular del derecho.

Extinción de avales a primera demanda

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El pleito versa sobre la vigencia de dos avales a primera demanda. Se discute si había transcurrido su plazo de vigencia y si se habían extinguido por haberse modificado, sin consentimiento del avalista, la obligación garantizada. El juzgado desestimó la demanda contra el banco avalista y la Audiencia revocó la decisión del juzgado. Dado que la casación no tiene ningún interés, reproducimos lo que sostuvo la Audiencia:

1. Eran avales a primer requerimiento,

“de forma que la avalista renunció, libre y conscientemente a cualquier posibilidad de discutir las incidencias del contrato cuyo cumplimiento garantizaba, conforme a la autonomía y abstracción de esta modalidad de garantía y a su carácter autónomo respecto de la relación contractual o subyacente”

2. No tenían plazo de vigencia específico, de modo que debían considerarse en vigor en la medida en que estuviera pendiente el cumplimiento de la obligación garantizada por parte del deudor

3. No se produjo una novación de la obligación garantizada que hubiera extinguido el aval (art. 1851 CC)

Con relación a la modificación o novación alegada, por el cambio de los plazos de entrega por la comunicación de la demandante de 19 de diciembre de 2002 de paralizar la entrega de una parte de los vagones de ancho métrico, …  dicha paralización obedeció a un previo retraso en la entrega de los vagones de ancho normal que, además, presentaban serios problemas de remodelación, de modo que esta comunicación, sin otros datos, no implicaba que se hubiese novado la vigencia del contrato, ni que se hubiese modificado el plazo final de entrega de todos los vagones; destacando la falta de prueba en este punto a cargo de la demandada.

4. El acreedor garantizado no ejercitó abusivamente su derecho

Por último, con relación al posible abuso de derecho, consideró que no se había acreditado que la demandante en el ejercicio de la acción hubiese dañado algún interés protegido de la demandada sino que, por el contrario, se estaba instando el cumplimiento de una obligación asumida. Como tampoco tenía lugar el retraso desleal de la demandante pues, no obstante el tiempo transcurrido desde la firma de los avales, las relaciones contractuales entre las partes habían continuado hasta el punto de haber tratado de alcanzar una mediación, o de seguir la demandante su reclamación ante las jurisdicciones griega y española. (transcurrieron 9 años desde la emisión de los avales hasta su ejecución)

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2016.

Intereses por morosidad comercial: el plazo de 60 días es imperativo y no cabe pacto en contrario

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Una ocasión perdida para plantear una cuestión de inconstitucionalidad

Aucasa demandó a UTE Villazopeque reclamándole 652.446,73 €, en concepto de facturas impagadas y 174.118,70 € por los intereses devengados por el aplazamiento “previa declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas contractuales que determinaban plazos superiores a los previstos legalmente”. La demandada se allanó por importe de 586.446,73 €, y se opuso con relación al pago de una factura por importe de 66.000 € y respecto de los intereses

En el contrato se había pactado, en efecto, un pago a 180 días, plazo que supera con mucho el del art. 4 de la Ley de Morosidad. La legislación española es tan mala que no es fácil determinar, en cada caso, si el pacto por el que se se prevé un aplazamiento superior a 30 o 60 días es válido o no. Porque, además de tal precepto, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 9 de la misma Ley y en la ley del comercio minorista en el caso de pagos de distribuidores a fabricantes.

En el caso, esta última ley no es aplicable. El Supremo resuelve el asunto (alargándose indebidamente porque se mete a considerar si el control de abusividad de las cláusulas, en este ámbito, ha de realizarse de oficio) considerando que el plazo de 60 días previsto en el art. 4.3 LMorosidad es imperativo, de manera que las cláusulas contractuales contrarias han de considerarse nulas. Y falla reconociendo al demandante el derecho a los intereses moratorios previstos en la Ley de Morosidad desde el término de los 60 días hasta el día del efectivo pago condenando a la UTE Villazopeque (y, dado que las UTEs no tienen personalidad jurídica, a las sociedades integradas en ella)

al pago de los intereses previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, respecto a aquellos importes correspondientes a facturas generadas en la relación contractual entre Aucasa y Ute Villazopeque y comprendidas en la relación aportada en la demanda cuyo pago la Ute Villazopeque haya realizado con posterioridad en los 60 días naturales como límite legalmente establecido del plazo, coincidiendo este con el día 20 de cada mes, tomando como fecha de inicio del plazo de pago la fijada en la relación aportada la demanda, y como término final el 31 de julio de 2013, respecto a la cantidad de 652.446,73 €.

Observen que el Supremo hace una reducción conservadora de la validez de la cláusula de 180 días, porque solo condena a intereses moratorios a partir del día 61 y no a partir del día 31 (art. 4.1 LMorosidad)

La crítica que puede dirigirse contra la sentencia es que, a nuestro juicio, el precepto aplicado por el Tribunal Supremo y que éste considera imperativo es, precisamente por esa razón, inconstitucional. Limita desproporcionadamente la libertad contractual y de pactos entre empresas, es decir, sin que aparezca por ningún lado la necesidad de proteger a los consumidores o a cualquier contratante “débil”. Así las cosas ¿por qué no van a poder pactar dos empresas que los pagos se harán a 180 días? Si la Directiva, como reconoce el ponente, no obliga a imponer plazos de pago a los Estados miembro, no hay razón alguna que justifique el carácter imperativo de la norma. Sobre todo porque el art. 9 de la Ley ya establece un mecanismo genérico de protección del contratante al que se le imponen plazos de pago excesivos. Si, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, se considera que el plazo de pago establecido en el contrato es abusivo, el juez podrá declararlo así sobre la base del art. 9 LMorosidad.

Por tanto, considerar el plazo del art. 4.3 como imperativo es inconstitucional porque supone una limitación desproporcionada de la libertad contractual. La restricción de la libertad de pacto en una materia tan relevante como el plazo de cumplimiento de las obligaciones no es necesaria en el sentido de que el legislador tenía a su disposición – e hizo uso de ella – una medida menos restrictiva como es la atribución a los jueces de la capacidad para declarar nulos por abusivos los pactos de aplazamiento de pagos excesivamente largos y carentes de justificación. Incluir plazos imperativos (rule) y delegación al juez para que declare abusivos algunos de ellos (standard) no solo es un rasgo de pésima técnica legislativa sino que es, en sí mismo, contradictorio sobre todo, teniendo en cuenta que el plazo supletorio de pago es de 30 días (en contra de lo que dice el Código de comercio y el sentido común según el cual, el deudor debe pagar cuando recibe la prestación del acreedor si no han pactado nada) y el plazo máximo autorizado, de 60 días.

El Supremo tenía una buena ocasión para plantear una cuestión de inconstitucionalidad si no una cuestión prejudicial, dado que en la Directiva se eliminó el carácter imperativo del plazo de pago y, en contra de lo que dice el Supremo, no estamos ante un problema de relación entre una Directiva de mínimos y un aumento de la protección en el Derecho nacional, sino ante una norma nacional de diferente naturaleza de la norma prevista en la Directiva. En efecto, como hemos dicho, la Directiva utiliza un standard (plazos de pago abusivamente largos) y nuestra ley una rule (prohibición de plazos superiores a 60 días).

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2016.

Los contratos de duración indefinida pueden ser denunciados unilateralmente ad nutum

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Que en 2016 todavía tenga que aclarar el Tribunal Supremo que si un contrato tiene duración indeterminada, en principio, puede ser denunciado unilateralmente por cualquiera de las partes sin necesidad de alegar una justa causa de resolución es triste. Pero ha tenido que hacerlo en la sentencia de 16 de noviembre de 2016. Técnicamente, se trata de un supuesto de denuncia que se debe calificar como un derecho potestativo o “facultad de configuración” y, más concretamente, como denuncia ordinaria. La denuncia ordinaria exige, normalmente, otorgar a la contraparte un plazo para que pueda adaptarse a la terminación del contrato (preaviso).

Los problemas más difíciles aparecen cuando el que denuncia no se limita a alegar su derecho potestativo sino que aduce conductas incumplidoras de la otra parte. Es decir, en lugar de alegar, simplemente, la denuncia ordinaria, se alega la denuncia extraordinaria que es la que se produce cuando, en un contrato de duración determinada o indeterminada se pretende terminar la relación con efectos inmediatos (no hay necesidad de preaviso) sobre la base de que concurre una justa causa de terminación (normalmente, el incumplimiento de la contraparte, pero no solo).

En el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016, las partes lo hicieron todavía “peor”. Porque la que denunció el contrato no sólo no adujo la terminación ad nutum, sino que denunció incumplimientos de la contraparte pero no dejó clara su voluntad de terminar la relación. Recuérdese que la resolución y, por ende, la denuncia, operan en nuestro Derecho extrajudicialmente. De modo que el Supremo se ve obligado a

1º fijar la fecha en la que el contrato debía considerarse terminado y

2º calcular los daños y perjuicios que eran indemnizables.

En principio, si la terminación está “bien hecha”, no hay obligación alguna de indemnizar. Si no se ha respetado el plazo de preaviso, los daños serán los que deriven del incumplimiento de esa obligación. Dice el Supremo, respecto de la fecha de terminación del contrato:

La única duda que se plantea es si la resolución ha de tener efecto desde el 1 de agosto de 2011 por estar anudada al preaviso de seis meses que se llevó a cabo por el burofax de 2 de febrero de 2011 o, si por el contrario, sus efectos serán desde el ejercicio de la acción judicial en la demanda reconvencional.

Si se tiene en cuenta que dentro del preaviso del burofax de 2 de febrero de 2011 no se incluye, de modo claro y diáfano, el desistimiento unilateral sin justa causa, así como que no medió resolución contractual extrajudicial por mutuo acuerdo entre las partes, se precisa el ejercicio de la acción judicial de desistimiento acomodada al instituto de la reconvención, según prevé el artículo 406 LEC , y, en consecuencia, la resolución contractual, en la terminología de la parte, tendrá efecto desde la fecha de formalización de la demanda reconvencional. Se considera, pues, resuelto el contrato en dicha fecha.

Y respecto de los daños indemnizables

Llegados a este extremo del discurso se plantea la interrogante de si procede la devolución de los autos al Tribunal para que dicte sentencia sobre la cuestión no resuelta de la cuantificación de daños y perjuicios. La Sala en supuestos extraordinarios ha declarado que no procede asumir la instancia, y sí devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial para que dicte nueva sentencia en relación con las pretensiones objeto de debate, con plena jurisdicción a la hora de valorar la prueba, «pues esta solución no está excluida del artículo 487.2 LEC para los recursos de casación fundados en el artículo 477.2.2.0 LEC , y, se estima en este caso necesaria para evitar que la decisión del asunto se vea privada de una instancia» ( SSTS de 10/9/2012 , Rec. 1740/2009, de 3 de marzo cte 2011 , Rec. 2180/2006, de 18 de julio de 2011 , Rec. 2103/2007, de 25 de mayo de 2010 , Rec. 1020/2005 , y las que en ella se citan), como así lo denuncian los recurrentes...»

Normalmente se ha pronunciado la Sala en tal sentido en supuestos de desestimación de la prescripción o caducidad acogidas en las instancias, de forma que en éstas no se había valorado la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa y, lógicamente, tampoco se habría enjuiciado en derecho ( STS 899/2011 de 30 noviembre ). Falta por tanto, y de un modo absoluto, el juicio de hecho y de derecho sobre la materia objeto del proceso. De ahí que, no siendo en absoluto la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas, en puridad, por ninguna instancia, el pronunciamiento de esta Sala deba limitarse como autoriza el artículo 487.2 LEC , a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia»

Justa causa de resolución de un contrato de fabricación de un medicamento

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El demandante – el fabricante del medicamento – alegó que el comitente – el titular de la autorización para comercializar el medicamento – había incumplido el contrato al no comprar al primero el producto fabricado de acuerdo con lo pactado y al no proporcionarle el principio activo imprescindible para fabricarlo.

En consecuencia, el fabricante resolvió el contrato y pidió que se le indemnizaran los daños – el lucro cesante –. El comitente se opuso alegando que no había habido incumplimiento (el contrato no le obligaba a comprar las cantidades que decía el fabricante) y, por tanto, que no había ningún lucro cesante que indemnizar. La Audiencia – y el Supremo confirma la sentencia de la Audiencia – funda la estimación parcial e la demanda, simplemente, en que

la sentencia de la Audiencia estimó en parte el recurso y, revocando la sentencia recurrida, declaró resuelto el contrato por incumplimiento de la demandada a la que condenó al abono de 480.269,50 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el lucro cesante sufrido por la demandante. En este sentido, atendiendo a la previsión contractual y a los actos de las partes, consideró que el hecho de no realizar ningún pedido en el año 2009, cuando se había hecho una previa previsión hasta agosto de dicho año, y no haber cumplido el plazo de preaviso establecido, constituía, pese a que no existiera pacto de exclusividad, ni que los pedidos alcanzarán una cantidad mínima, salvo el primer año, un incumplimiento esencial por parte de la demandada pues «una cosa es que Sandoz no tuviera obligación de realizar un pedido mínimo y otra muy diferente que no hiciera el más mínimo pedido».

Aunque el Supremo no ofrece suficientes datos para entender completamente la situación, parece claro que el contrato era un contrato-marco, es decir, organizaba las relaciones entre las partes y preveía la celebración de sucesivos contratos – encargos o pedidos concretos. Para el primer año se preveía la fabricación de 350.000 unidades pero no se decía nada, de acuerdo con esta naturaleza de contrato-marco, respecto de las sucesivas anualidades (el contrato tenía una duración de 5 años). Por tanto, la decisión de la Audiencia parece correcta. En efecto, la ausencia de pedidos en los años sucesivos por parte del titular de la autorización constituye una justa causa de resolución anticipada del contrato por parte del fabricante que debe poder disponer para otros clientes de su capacidad de producción. El sentido de un contrato semejante es “reservar” capacidad de producción. Si no se hace ningún pedido, el sentido del contrato decae.

En cuanto al cálculo de la indemnización, ignoramos cómo llega la Audiencia a esa cifra. El demandante había pedido más de 2 millones de euros. Suponemos que la Audiencia sólo consideró indemnizable el beneficio que habría obtenido el fabricante si hubiera recibido un pedido para la segunda anualidad del contrato.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016

La deuda subordinada del banco islandés

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En la línea de la sentencia que hemos reseñado aquí, debe verse también, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 que recoge una doctrina semejante en relación con la adquisición de deuda subordinada de un banco islandés por parte de un particular que se calificaba como un inversor de “riesgo bajo”. El Supremo, sobre la base de la doctrina del TJUE respecto a cuándo una relación ha de calificarse como de “asesoramiento” y, por tanto, no como un mero encargo por parte del inversor de compra de un valor negociable determinado, concluye que el banco incumplió la obligación de valorar la idoneidad de los productos ofrecidos de acuerdo con el perfil de riesgo del cliente. De esta sentencia, es destacable el análisis que hace el Supremo del riesgo de crédito. Cuando se realiza una inversión, el riesgo es doble. Por un lado, el riesgo de que el intermediario financiero a través del cual se realiza incumpla sus obligaciones. Por otro, el riesgo de que el deudor – la entidad a la que el inversor ha prestado su dinero – devenga insolvente. En el caso, el banco islandés que había emitido los valores quebró. Y el Supremo dice que es obligación del asesor informar detalladamente sobre este riesgo de crédito, es decir, sobre la probabilidad de que el deudor devenga insolvente (v., art. 79 ss LMV).

El hecho de que se trate de una relación de asesoramiento y de que intervenga un intermediario justifica la imposición de tal obligación. En efecto, si el cliente se limita a acudir a un banco y pedir que le pongan “medio kilo de deuda subordinada del Deutsche Bank”, el banco hará bien en limitarse a despachar al cliente lo que ha pedido. Pero, cuando hay asesoramiento, esto es, cuando la elección de lo que se va a comprar la realiza el banco que, como experto, hace una recomendación al cliente, éste tiene derecho a esperar que el banco haya realizado una valoración del riesgo y que el resultado de la misma se corresponda con la recomendación y con el nivel de riesgo aceptado por el cliente. Unos títulos de deuda subordinada no son iguales que otros títulos de deuda subordinada. Aunque ambos sean igualmente complejos o simples, su valor depende – como el de todas las deudas – de la solvencia del deudor. Por tanto, el banco que ofrece deuda a sus clientes ha de comprobar, respecto de cada deudor, el nivel de solvencia. La cuestión se concreta, pues, en determinar si el riesgo de insolvencia de ese banco islandés – sin caer en el sesgo retrospectivo – era elevado o no en el momento de la suscripción y si el hecho de que se tratase de deuda subordinada afectaba a dicho nivel de riesgo.

El mero hecho de que esa deuda ofreciese una elevada rentabilidad es una poderosa señal de que era un producto de alto nivel de riesgo y, por tanto, inidóneo para un cliente que se había calificado como “bajo riesgo”. A los particulares no se les puede ofrecer prestar su dinero a empresas que pagan un interés elevado y por encima de los prevalentes en el mercado. Porque nadie da duros a peseta, el último tonto se murió hace tiempo y, por tanto, esa mayor rentabilidad implica, necesariamente, un mayor nivel de riesgo que hay que asumir. Y los particulares no deben especular con sus ahorros, al menos, a través del sistema bancario.

En segundo lugar, cuando un particular realiza inversiones a través de “su” banco, no es fácil que aprecie si su deudor es un tercero (un banco islandés en este caso) o el propio banco. O si este garantiza, de alguna manera, la solvencia del deudor-tercero. Es obvio que, en la mayor parte de los casos, no es así. Pero los bancos deben deshacer esta impresión. Es más, los bancos deberían ofrecer a los particulares sólo productos garantizados por el propio banco ya que el riesgo de quiebra de cualquiera de esos deudores puede ser asegurado por el banco a menor coste que por el particular que realiza la inversión en virtud de un contrato de asesoramiento.Como dijimos en esta otra entrada, es imposible imaginar que un particular sepa si comprar deuda subordinada de un banco islandés o de una inmobiliaria austríaca que invierte en Europa del Este es arriesgado o no. El particular no tiene ni los incentivos ni la información para apreciar el nivel de riesgo que está asumiendo.

En fin, si la única regla que ha de seguirse en las inversiones es la de diversificar los riesgos, resulta un incumplimiento flagrante del contrato de asesoramiento que un banco incite a un cliente particular a “poner todos sus huevos” o una parte significativa de sus huevos en una sola cesta. El banco conoce, normalmente, el volumen de ahorros del particular. Meter la mitad de esos ahorros en un solo producto que no sea deuda pública constituye una infracción del más elemental deber del asesor.

Como se ve, estas tres reglas no son complicadas de entender ni difíciles de cumplir ¿Por qué los bancos las incumplieron sistemáticamente durante años? En muchos casos porque tenían intereses contrapuestos a los de sus clientes (el deudor de estos valores les pagaba una comisión o se trataba de deuda o acciones emitidas por el propio banco) y, en muchos otros porque ofrecer a los clientes una rentabilidad baja por sus ahorros no es cool, sobre todo, cuando hay tanta competencia.

Meinl: cuando tu asesor financiero trabaja para la compañía cuyas acciones te recomienda comprar

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El asunto resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2016 versa sobre el asesoramiento prestado por Banif a varios particulares que llevó a estos a comprar acciones de la sociedad austríaca – cotizada en la bolsa de Viena – en el año 2007. Las acciones perdieron casi todo su valor en 2007, pérdidas que se “consolidaron” en 2009 y los inversores reclaman la indemnización de los daños sufridos a Banif.

Los tribunales estimaron parcialmente la demanda. En el recurso de casación se discute, en primer lugar, la calificación de la relación contractual entre Banif y sus clientes. El banco pretendía que era – tal como rezaban los documentos contractuales – un mero contrato de depósito y administración de valores y los clientes – y el Supremo – afirmaban que se trataba de un contrato de asesoramiento financiero, en la denominación legal, de “gestión de cartera”. La diferencia es crucial. En el primer caso, Banif no tendría obligación alguna de velar diligentemente por los intereses del cliente (deber de lealtad) y, en su caso, de desvelar cualquier conflicto de interés por parte del asesor. Pues bien, en el caso, existió asesoramiento:

aunque los contratos se formalizaran bajo la apariencia de un simple contrato de depósito y administración de valores, queda «fuera de toda duda la celebración de contratos verbales de gestión de cartera asesorada con todos y cada uno de los actores y que fue precisamente en base a ellos y a la confianza que les ofrecían sus asesores que se aventuraron a invertir en Meinl».

La calificación como contrato de asesoramiento deriva de que, para que exista éste, basta con que, por parte del banco se “recomiende” la adquisición de unas acciones y que tal recomendación sea personal. Es decir, que la iniciativa para la adquisición no parta del cliente sino del asesor.

Pero lo más escandaloso es que el asesor de Banif estaba en conflicto de interés

… la sentencia reprocha a la entidad financiera que ocultara a sus clientes que actuaba como agente colocador de las acciones de Meinl, es decir, como encargada de la venta primaria de las acciones, mediante su ofrecimiento y venta a los potenciales adquirentes, obteniendo una comisión tanto por la venta de las acciones, como por el mantenimiento en el tiempo de la inversión.

Se discute igualmente las consecuencias de que la relación de asesoramiento se entablara antes de la entrada en vigor de la Directiva MiFiD. Esto es irrelevante porque las obligaciones de información que en ella se imponen pueden extraerse de la aplicación de las normas generales del Código Civil y de Comercio sobre este tipo de mandato. De manera que el Supremo, con gran concreción, se limita a recordar al banco que incumplió con los deberes de un comisionista o mandatario leal. No los de un mandatario diligente, simplemente. Los de un mandatario leal porque fue el conflicto de interés que sufría el que provocó que el banco no comunicara a los clientes la información que hubiera permitido a estos mitigar las pérdidas y no les recomendara lo que era más conveniente a su interés: vender lo más rápidamente posible las acciones de Meinl.

No hay un problema de sesgo retrospectivo. Demostrada la situación de conflicto de interés del banco, corresponde a éste probar que hizo todo lo que estaba en su mano para salvaguardar los intereses de su mandante. Y el banco hizo, justamente, lo contrario. Y lo hizo cuando existían indicios inequívocos de que la inversión en acciones de Meinl era una inversión muy arriesgada que podía acabar en la pérdida total del valor de las acciones ¿Por qué? Porque se habían desvelado comportamientos irregulares en relación con la autocartera por parte de los administradores de Meinl. Las empresas que cometen irregularidades graves en relación con sus propias acciones o con su contabilidad acaban perdiendo, frecuentemente, todo su valor

la convocatoria de una junta general extraordinaria para reconocer la existencia de autocartera por encima de los límites reconocidos hasta entonces, y la caída en bolsa de las acciones, debieron ser advertidas inmediatamente a los inversores para que pudieran tomar con conocimiento de causa las decisiones más adecuadas a sus intereses, bien fuera la desinversión rápida, o bien el mantenimiento de la inversión a la espera de tiempos mejores. Pero la entidad se limitó a informar genéricamente que tales contingencias habían sido circunstanciales y que el valor de las acciones se recuperaría, lo que tuvo como consecuencia que los inversores perdieran un tiempo precioso en su toma de decisiones, que se tradujo en graves pérdidas económicas. Cuando, además, concurría un conflicto de intereses entre las partes, porque Banif recibía mayor comisión cuanto más tiempo permaneciera vigente la inversión.

martes, 6 de diciembre de 2016

Confianza estratégica y confianza como mandato moral

barca

La confianza se define como “disposición a permitir que las acciones de otros influyan en el propio bienestar” (Sobel), tener confianza, por tanto, es tener la convicción de que la otra parte actuará lealmente aunque no exista una constricción que le obligue a hacerlo”. Puede verse como una conducta estratégica (“nos conviene confiar dada la información disponible sobre el otro porque no confiar es peor”) o como una virtud moral en cuyo caso se formularía como

“un mandato moral que te ordena tratar a la gente como si fuera digna de confianza (de que te pongas en sus manos)

Parafraseando la golden rule o el imperativo moral kantiano, se formularía diciendo

“confía en los demás como querrías que los demás confiaran en tí”.

La gente, en estos términos, son los “extraños”, los que no son como uno y no pertenecen a tu familia.

Tiene mucho que ver con la idea de cumplimiento de las promesas. Si confiamos es porque creemos que los demás cumplirán sus promesas y, por tanto, si entregamos nuestra prestación – nos convertimos en acreedores – lo hacemos porque confiamos en que el otro cumplirá. El autor cita a Fukuyama quien, en su libro de 1995, formuló la idea de la confianza moralista diciendo que

“surge la confianza cuando una comunidad comparte un conjunto de valores morales de tal forma que crea expectativas regulares de conducta honrada y regular”.

Es decir, los valores morales compartidos crean en cada miembro de un grupo la confianza en que los otros miembros se comportarán de forma honrada – cumplirán los mandatos morales de no robar, cumplir las promesas, no lesionar etc – y que lo harán regularmente.

La existencia de valores morales compartidos – y cuyo incumplimiento se sanciona – reduce los costes de relacionarnos con otros porque “cree3mos que los demás no se aprovecharán de nosotros”. Así se calculan, por ejemplo, los costes sociales del robo.

Pero la relación entre ambas – confianza estratégica/confianza como mandato moral – y en contra de lo que parece afirmar el autor al oponerlas y al señalar las condiciones de posibilidad de la confianza (mucho más estrictas si la confianza es puramente estratégica) no es de oposición sino más bien de sucesión. La confianza como mandato o virtud moral sólo puede desarrollarse en un grupo y en una especie si, previamente, se han alcanzado niveles mínimos de confianza estratégica:

porque nos conviene confiar, la confianza se convierte en una conducta moralmente debida

esto es, la evolución genética y cultural favorecerán su internalización como una conducta intuitiva para cuya vigencia no hace falta un proceso racional por parte del actor. Basta con aplicar una regla heurística que, naturalmente, se pondrá en marcha siempre que el entorno (relaciones con otro miembro del mismo grupo) lo propicie.

Las demás diferencias se explican igualmente desde este planteamiento evolutivo. Por ejemplo, el carácter bilateral de la primera (X confía en Y porque le conviene, es decir, porque obtendrá una ganancia de la relación a la luz de la información disponible sobre Y y el cálculo de probabilidades de que cumpla) frente al carácter omnilateral de la segunda (X confía en cualquiera de los miembros del grupo). También el hecho de que la estratégica sea una “previsión” del comportamiento de la otra parte mientras que la moral sea un cálculo sobre la conducta debida por la otra parte; la confianza como mandato moral presupone que los demás son como tú y que tú eres una persona digna de confianza, etc.

En relación con la contraposición entre confianza generalizada y confianza particularizada, el autor nos dice que éstas se refieren a cuán grande es el grupo de los que forman la “comunidad” en la que se puede confiar. Por tanto, es una clasificación distinta de la que se realiza entre confianza estratégica y confianza moralista. Pero “la confianza generalizada crece y disminuye, aunque sea relativamente estable. La confianza moralista es un valor más permanente”.

La relación entre optimismo y confianza

En otras ocasiones nos hemos referido a que en España – y en otros países del sur de Europa – los niveles de confianza generalizada (número de personas que contestan afirmativamente a la pregunta: “la mayoría de la gente es digna de confianza”) son bajos y que – parece – los niveles de confianza generalizada están correlacionados e incluso en relación causal – con el nivel de desarrollo económico. El autor utiliza unos sondeos para examinar la relación entre optimismo (creer que el futuro será mejor que el presente; que podemos controlar nuestro entorno para mejorarlo; que vivimos bien y que podemos encontrar solidaridad en el grupo en el que vivimos) y confianza generalizada y parece que “los valores del optimismo y del control están entre los más importantes determinantes del nivel de confianza generalizada” en una Sociedad: los optimistas (no los más ricos ni a los que les ha ido mejor en la vida) confían más en la gente en general que los pesimistas “tu visión del mundo es lo que determina si confías en la gente, no tus recursos”

¿Por qué puede ser importante la distinción?

Porque la confianza estratégica no asegura comportamientos altruistas que, sin embargo, mejoran el bienestar social. La confianza estratégica no, pero la confianza moralista sí nos lleva a emprender proyectos económicos o culturales, a ayudar al prójimo o a trabajar como voluntario “estas dos (últimas) actividades evocan un sentido de confianza generalizada y moralista y aumentan el sentido de dignidad – valor moral – de la gente… los que más confían en la gente hacen más trabajo voluntario y son más generosos con su dinero que los que no confían en la gente”.

Y esas conductas refuerzan, a su vez, la vigencia del mandato moral en esa Sociedad.

Lo que el autor subraya de forma especialmente marcada es que

no es la participación en la vida social lo que conduce a una extensión de la confianza generalizada entre los miembros de esa Sociedad

porque muy bien podría ocurrir que esa participación llevase a mayores niveles de confianza particularizada (piénsese en el Pais Vasco en la época del terrorismo) y a menor nivel de confianza generalizada: “buena parte de las redes de participación en actividades sociales, informales o formalizadas, son callejones sin salida. No consumen ni producen confianza. Simplemente, se dan”. Y su análisis a partir de los sondeos de opinión sobre valores le llevan a concluir que “muy pocos tipos de participación en la vida social llevan a la gente a confiar más”. Sin embargo, “el nivel de confianza es de la mayor importancia en aquellas actividades que reflejan el compromiso máximo con la comunidad”

La correspondencia entre confianza y optimismo y entre confianza y generosidad y comportamiento altruista se extiende también a la tolerancia (aceptación de las personas que no son como uno). Las personas que dicen que “la mayoría de la gente merece que se confíe en ella”

son también más tolerantes.

Así, por ejemplo, “los que más confían en la gente suelen apoyar las políticas de discriminación positiva, no porque sean de izquierdas, sino porque no creen que esas políticas que benefician a miembros de minorías tradicionalmente discriminadas vayan a suponer que se les prive a ellos o a sus familias de oportunidades en la vida”. Y la aceptación del diferente es una gran palanca de la cooperación en los grupos. Si una más intensa cooperación aumenta la producción del grupo, se entiende por qué los grupos sociales poblados de individuos que confían más son también más productivos y alcanzan mayores niveles de bienestar social. También son, nos dice el autor, los más fervientes apoyos del Estado de Derecho y del cumplimiento voluntario de las leyes (es decir, de aquellas cuyo enforcement es poco probable, como la obligación de entregar en objetos perdidos lo hallado en la calle o dejar tu tarjeta cuando golpeas accidentalmente el coche aparcado al lado del tuyo). En fin, los que más confían también son los más dispuestos a apoyar políticas de redistribución de la renta.

Ni que decir tiene que sociedades más igualitarias son sociedades más pobladas de individuos que confían generalizadamente en los demás. Simplemente, hay una mayor sensación de que “vamos todos en el mismo barco”. Los superricos y los pobres no se consideran a bordo del mismo barco. Por eso, sociedades muy desiguales no presentan altos niveles de confianza generalizada.

Esta correspondencia sugiere que las personas que más confían desconfíen de los populismos y los que menos confían voten a partidos populistas. Estos se basan en negar la existencia de unos valores comunes a toda la Sociedad; en subrayar la existencia de una división en la Sociedad que no puede superarse y en la imposición de la regla de la mayoría (o minoría) hegemónica. Todo ello es incompatible con la visión optimista y tolerante de los miembros de la sociedad más confiados. Por el contrario, los que más confían, tratan de deshacer los subgrupos o facciones en el seno de una Sociedad.

Uslaner, Eric M., The Moral Foundations of Trust September 2002

El lado oscuro y el lado brillante de que varias compañías tengan accionistas comunes

Castellana

El lado oscuro es que, cuando varias empresas que son competidoras entre sí, comparten accionistas, sus administradores están menos incentivados para competir agresivamente, hay más riesgo de colusión tácita si son mercados oligopolísticos y pueden realizar adquisiciones ineficientes preñadas de conflictos de interés.  Además, ya sabíamos desde hace tiempo, que los costes de agencia pueden ser más elevados por los conflictos de interés entre los accionistas, sobre todo en términos de beneficios particulares del control si estos accionistas que tienen presencia en varias empresas no ostentan la mayoría pero se “enfrentan” a accionistas dispersos.

La “teoría” detrás de todo esto es que la presencia de accionistas comunes a dos compañías reduce la independencia de ambas. Los juristas que han estudiado los grupos de sociedades conocen bien el problema: la filial de un grupo de sociedades vé en peligro la persecución del interés social de la filial que se sustituye por el interés del  grupo, esto es, se altera la causa – fin común – que llevó a los socios a formar la compañía. Cuando dos compañías tienen un accionista – significativo – común, con capacidad de influir en la dirección de los asuntos sociales, el mismo peligro se presenta aunque en menor medida. El accionista significativo común puede utilizar su influencia en una de ellas para favorecer los intereses de la otra (su – mayor – interés en la otra) si, de esa forma, consigue maximizar el valor total de su inversión en ambas compañías. El lado brillante de estos incentivos es que el interés social de ambas compañías no tiene por qué ser contradictorio. Alinear la dirección de ambas compañías puede ser un juego de suma positiva y conducir a un mayor valor de ambas. Cuando ese mayor valor se logra a costa de terceros (colusión entre ambas compañías), volvemos, sin embargo, al lado oscuro y a los análisis que se han expuesto en el párrafo anterior.

La autora deduce de lo que se acaba de exponer que podemos barruntar que hay ganancias de eficiencia sin externalidades en el caso de que el accionista común lo sea de dos compañías que están en una relación vertical, no horizontal. Porque, en tal caso, las relaciones no son de competencia, sino de cooperación, de manera que la presencia de un accionista común y el aumento consiguiente de la interdependencia genera una mejora de eficiencia y del bienestar social ya que no hay externalidades.

Por ejemplo, el distribuidor – El Corte Inglés – que adquiere una participación en el capital de un fabricante de vestidos. O el fabricante de lámparas que adquiere una participación minoritaria en su distribuidor asiático. O sea, la eficiencia de la integración vertical incompleta. Pero esto es ya bien conocido (se elimina el problema de la doble marginalización si se integran verticalmente fabricante y distribuidor y se eliminan los costes contractuales de asegurar el cumplimiento por parte del proveedor de accesorios, por ejemplo, respecto del fabricante del producto principal – oportunismo contractual à la Williamson). Lo no tan conocido es lo que pueda suceder cuando el fabricante tiene una participación en el distribuidor y el distribuidor, recíprocamente, tiene una participación en el fabricante. En este caso, la teoría es la de la reducción de los costes de contratar entre ambas porque sus intereses están más alineados que lo estarían en otro caso. Si las compañías recíprocamente participadas por un mismo accionista contratan entre sí, podrán hacerlo a menor coste, ceteris paribus, porque el accionista común tiene información sobre ambas y, en el reparto del excedente del intercambio no tiene incentivos tan marcados para retener toda la ganancia del intercambio si, en todo caso, recibirá parte de la ganancia que retenga cada una de las empresas participantes en dicho intercambio.

En todos estos casos, estamos pensando en compañías cerradas, esto es, formadas por unos pocos socios que influyen en la gestión. Pero ¿qué sucede cuando los accionistas comunes a dos compañías relacionadas verticalmente son inversores institucionales, esto es, accionistas significativos pero que no tienen voluntad de influir en la dirección de la compañía?

Cabría imaginar que si la presencia de estos inversores institucionales tiene efectos sobre el comportamiento en el mercado de las compañías participadas – esos efectos oscuros que hemos expuesto – también ha de tenerlos, aunque los inversores institucionales no influyan en la gestión de la compañía, en el lado brillante.

“A los accionistas comunes no les importa maximizar el valor individual de cada una de las empresas en las que tienen participación, lo que quieren maximizar es el valor total de su portfolio de compañías, lo que alinea los incentivos de éstas… en el caso de una compañía suministradora y su compañía cliente, la presencia de un accionista común a ambas induce a las compañías a reducir los costes de transacción para lograr el objetivo de maximizar el valor en conjunto”.

El resultado de su análisis es que si un inversor institucional tiene una participación significativa en una empresa proveedora y en un cliente principal de ésta (entendiendo por tal el que representa al menos el 10 % de las ventas de aquella), la cooperación entre cliente y proveedor se estrecha y la relación entre ambas dura más tiempo que en caso de que no compartan accionista; a mayor nivel de la participación común y cuanto más compleja (requiera más I+D la fabricación del producto), mayor duración de la relación vertical. Lo más interesante de los resultados del estudio es que

“los resultados son más significativos cuando los accionistas comunes son inversores institucionales de largo plazo, en lugar de inversores cortoplacistas o con horizonte de inversión definido, lo que es coherente con la idea de que los inversores que lo van a ser por poco tiempo tienen menos influencia sobre las políticas empresariales relativas a la cadena de suministro, políticas que son, por su propia naturaleza, largoplacistas”.

Muy interesante es cómo la autora logra probar la relación de causalidad entre la fortaleza de las relaciones y la existencia de accionistas comunes.

Freeman, Kayla M., The Effects of Common Ownership on Customer-Supplier Relationships, December 3, 2016

Tweet largo: una huella digital cada vez menos individual

El gran éxito del buscador de Google es que te llevaba a las páginas que otra gente que había buscado lo mismo había preferido. Con la automatización de los procesos que es posible gracias a los algoritmos y a la programación, nos encontraremos en un mundo en el que tendremos que tomar cada vez menos decisiones conscientes en la ejecución de nuestras actividades cotidianas. Pero si las máquinas que procesan los datos que extraen de nuestras decisiones (que procesan nuestra “huella digital”) son cada vez más completas (en el sentido de que se ocupan de ahorrarnos el coste de decidir en cada vez más actividades) y, a la vez, más automáticas, ¿no se reducirán los insumos, es decir, no habrá cada vez menos “huella digital” de los individuos, producto de sus decisiones reales que las máquinas puedan leer y procesar? ¿No acabaremos convirtiéndonos en un superorganismo al modo de las colmenas o los hormigueros donde la mayor parte de las decisiones estén “alojadas” fuera de nuestros cerebros?

El panorama no es tan apocalíptico como suena. Reservaremos en nuestro cerebro las decisiones que deseamos tomar, que serán, normalmente, las emocionales y, entre las puramente calculadoras, aquellas que nos estimulen intelectualmente. O sea, ningún peligro de convertirnos en hormigas obreras.

Pero los efectos sobre la competencia y los mercados pueden ser muy relevantes en el sentido de que los mercados de los productos de consumo ordinario se conviertan en mercados de competencia perfecta puesto que las preferencias individuales – distintas – dejarán de ser relevantes. Las máquinas adivinarán qué detergente preferimos y lo comprarán por nosotros, lo meterán en la lavadora y, con el paso del tiempo ni siquiera sabremos quién lo ha fabricado.

sábado, 3 de diciembre de 2016

Naciones, nacionalismo, educación y derechos individuales

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toda chica debe tener un marido, y preferiblemente el suyo, y,
actualmente, toda cultura desarrollada quiere un estado, y preferiblemente
el suyo… el imperativo nacionalista (es) la congruencia entre cultura y gobierno…El nacionalismo engendra las naciones, no a la inversa.. 

el sometimiento de una cultura a una dirección política ejercida por miembros de otra cultura es siempre y por fuerza inicuo.

los hombres asumen sin más que las unidades culturalmente homogéneas compuestas por gobernantes y gobernados culturalmente similares constituyen una norma cuya violación es de por sí escandalosa. Echar abajo este presupuesto generalizado es algo realmente digno de agradecimiento. Constituye una auténtica iluminación.

En la base del orden social moderno no está ya el verdugo, sino el profesor… Actualmente es más importante el monopolio de la legítima educación que el de la legítima violencia

 

El débil nacionalismo español

El nacionalismo español era tan débil política y económicamente (véase la 1ª República) que no fue capaz de crear un sistema educativo que generalizara la cultura nacional española entre la población antes de que las lenguas periféricas pudieran resurgir y pasar a ser lenguas de cultura, condición que habían – casi – perdido entre el siglo XVI y el XIX. Por eso este artículo de Balcells es tan interesante. España era un país mayoritariamente analfabeto en el siglo XVIII y en el siglo XIX. Hasta el siglo XX no existe un sistema escolar generalizado que merezca tal nombre y porcentajes significativos de la población no saben leer y escribir hasta los años sesenta. En Francia, para cuando los individuos empezaron a preguntarse si el Estado podía obligarles a hablar y a estudiar en francés o a considerar su patria a una cultura distinta – y menor – que la de la República Francesa, esas culturas habían, casi, desaparecido. Ya la monarquía absoluta había sentado las bases al prohibir la utilización de lenguas que no fueran el francés en el espacio público.

 

viernes, 2 de diciembre de 2016

Las cláusulas de liquidación del socio según valor contable son inscribibles

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A la espera de que Aurora Campins nos proporcione un comentario más extenso de la Resolución, pasamos a reseñarla.

En una sociedad limitada, se acordó por unanimidad modificar los estatutos sociales e incluir la siguiente cláusula para determinar el precio de las participaciones cuando un socio deseara transmitirlas a un tercero y se ejercitara por cualquier beneficiario el derecho de adquisición preferente previsto en la propia cláusula estatutaria (“los demás socios y, en su defecto, a la sociedad”)

«g) El derecho de adquisición preferente se ejercitará por el valor razonable de las participaciones de cuya transmisión se trate, que será el menor de los dos siguientes: el precio comunicado a la sociedad por el socio transmitente, o el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta. En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el valor razonable coincidirá con el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta».

Como puede observarse, la sociedad trató de “engañar” a la DGRN ya que es obvio que el valor razonable no coincide normalmente con el valor contable. De manera que, aunque aparentemente se estaba fijando un valor razonable, realmente se estaba fijando un valor contable para las participaciones.

Lo sorprendente es que la registradora denegara la inscripción alegando que la cláusula estatutaria infringía el art. 107 LSC y, en concreto, el presunto “derecho del socio transmitente a obtener el valor razonable de sus participaciones”. El art. 107 LSC dice, por dos veces que las reglas que en él se contienen se aplican sólo en defecto de regulación estatutaria de la cuestión dejando paladinamente claro que su régimen es dispositivo y supletorio de la voluntad de los socios. Pero da todo igual. Para nuestro sistema registral la ley o la constitución son lo que el reglamento y la DGRN digan que son.

En el caso, además, la modificación estatutaria había sido acordada por unanimidad, por lo que no se plantea problema alguno de protección de los derechos individuales de los socios. En otras ocasiones, hemos mantenido que si los estatutos sociales reconocen un derecho de adquisición preferente, estamos ante un derecho individual del socio que no está disponible para la mayoría.

La DGRN, en Resolución de 15 de noviembre de 2016 revoca la nota de calificación de la Registradora. Comienza recordando el carácter supletorio del art. 107 LSC; a continuación explica – muy bien – la relación entre valor razonable y valor de mercado. Y concluye

Ahora bien, la norma establecida en el artículo 107.2.d) de la Ley de Sociedades de Capital, dado su carácter subsidiario, sólo es aplicable a falta o por insuficiencia del régimen estatutario, y éste únicamente queda sujeto a los límites generales derivados de las leyes y de los principios configuradores del tipo social elegido (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital) así como a las limitaciones específicas establecidas en el artículo 108 de la misma Ley. Entre tales limitaciones legales no existe ninguna que prohíba pactar como precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta general.

Se enfrenta, a continuación, al art. 123.6 RRM y a la doctrina de la DGRN que había hecho prevalecer este precepto sobre la Ley y trata de salvarla señalando que tiene sentido – impedir la inscripción de las cláusulas estatutarias que no permitan al socio obtener el valor razonable de sus participaciones – como una norma de protección de los acreedores de la sociedad en cuanto pagar más de lo que valen las participaciones cuando la que paga es la sociedad (porque sea la sociedad la que ejerce el derecho de adquisición preferente) puede ser una vía fraudulenta de devolver sus aportaciones a un socio. En realidad, eso no es un problema en nuestro Derecho mientras se respeten las normas sobre el capital social (en nuestro Derecho no hay una prohibición general, como la hay en la sociedad anónima alemana, de repartir los bienes sociales entre los socios en formas distintas al reparto de dividendos), de manera que esa doctrina de la DGRN no vale nada como puso de manifiesto reiteradamente la doctrina más atenta. El resto de los argumentos de la DGRN valen todavía menos.

La DGRN continúa exponiendo que sólo puede considerarse inválida una cláusula estatutaria que fije el precio de las participaciones cuando sea tan ridículo este precio como para hacer ilusorio el derecho del socio a transmitir sus participaciones. Así, salva la vigencia del art. 123.6 RRM – que nosotros consideramos que debe entenderse derogado - . Con un razonamiento torcido (para evitar tener que decir que la doctrina previamente sostenida es insostenible) la DGRN concluye con el mejor argumento disponible en contra de su doctrina previa y lo hace bastante bien:

Por lo demás, admitidos los privilegios respecto de los derechos económicos de las participaciones sociales, en el reparto de las ganancias sociales y en la cuota de liquidación del socio (cfr. artículos 95, 275 y 392.1 de Ley de Sociedades de Capital), deben admitirse también cláusulas como la ahora debatida, en el marco de la autonomía privada, con los límites generales derivados de la prohibición de pactos leoninos y perjudiciales a terceros. Tales cláusulas no hacen más que delimitar el contenido económico del derecho del socio a percibir el valor de sus participaciones sociales en caso de transmisión voluntaria.

Una cláusula como la que se rechaza en la calificación impugnada no puede reputarse como prohibición indirecta de disponer, pues no impide «ex ante» y objetivamente obtener el valor razonable, o un valor que será más o menos próximo a aquél según las circunstancias y los resultados de la sociedad así como del hecho de que se hayan retenido o no las ganancias. Por ello, no puede afirmarse que la cláusula debatida tenga objetivamente carácter expropiatorio o sea leonina para el socio transmitente. Y, aun cuando en el momento de realizar la transmisión el valor contable fuera inferior al valor razonable, tampoco puede afirmarse que comporte enriquecimiento injusto o sin causa en favor de los restantes socios o de la sociedad, en tanto que responde a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios.

En el presente caso, el acuerdo debatido ha sido adoptado por unanimidad de los socios en junta general universal, por lo que se cumple el requisito establecido en el citado artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del «pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones “inter vivos” o “mortis causa”…».

Y añade un obiter dicta que se podía haber ahorrado o haberlo expuesto en otros términos (en los que hemos explicado más arriba)

No obstante, no puede desconocerse que la cláusula estatutaria debatida atribuye un derecho de adquisición preferente no sólo a los socios sino también a la sociedad y como ha reiterado esta Dirección General (vid., por todas la Resolución de 28 de enero de 2012), han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad. En el presente caso el sistema establecido no garantiza el cumplimiento de tales exigencias si el derecho de adquisición preferente es ejercitado por la sociedad, en tanto en cuanto el valor contable depende del balance aprobado por la junta general. Pero tal objeción no ha sido expresada en la calificación impugnada (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria).

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