miércoles, 13 de agosto de 2014

Retribución de administradores ejecutivos: dónde estamos y a dónde vamos

Por Aurora Campins Vargas
La tesis dominante es que las reglas y principios mercantiles en materia de retribución contenidos en los artículos 217 a 219 de la LSC y, en particular, el principio de determinación estatutaria (en virtud del cual en el caso de que se prevea la retribución del cargo, el sistema o sistemas de retribución deben aparecer identificados en los estatutos con la suficiente determinación y concreción –la última RDGRN al respecto es de 17-VI-2014) se aplica a todos los administradores de las sociedades de capital, con independencia de las funciones concretas, ejecutivas o no, que cada administrador tenga encomendadas en la sociedad.
Esta tesis obliga a que, en los supuestos de existencia de un consejo de administración, los estatutos deberán incluir también el sistema de retribución de los consejeros ejecutivos, normalmente muy superior a la de los restantes consejeros (ex arts. 124.3 y 185.4 RRM). En este sentido la opinión mayoritaria de nuestra doctrina y jurisprudencia es que los consejeros ejecutivos no pueden percibir por las funciones ejecutivas de dirección y gestión de la sociedad ninguna remuneración “contractual” (civil o laboral) añadida y distinta a la remuneración “societaria” pactada en los estatutos sociales siendo necesario que el sistema o sistemas de retribución previstos para las funciones ejecutivas (al igual que los sistemas de retribución del resto de consejeros) consten necesariamente en los estatutos de la sociedad.
El incumplimiento del principio de determinación estatutaria, en general, y, en el caso de los consejeros ejecutivos, en particular, tiene consecuencias no solo en el ámbito del derecho societario, sino también en el ámbito fiscal y laboral. Desde un punto de vista mercantil, el acuerdo de la junta otorgando una retribución al margen de los estatutos, puede ser impugnado ante los órganos jurisdiccionales conforme a las reglas generales de impugnación de acuerdos nulos (ex arts. 217.1 y 204 ss. LSC). Además, es posible que, conforme a lo que disponen los arts. 238 a 240 LSC, pueda interponerse una acción social de responsabilidad contra el consejero que le obligue a devolver a la sociedad las que los tribunales han dado en llamar “retribuciones tóxicas” (SSTS 13 y 25-VI-2012). Desde un punto de vista fiscal, el riesgo es que las retribuciones satisfechas al margen de los estatutos no sean deducibles fiscalmente (v. entre las más recientes, las SSTS Sala 3ª de 26-IX-2013, 30-X-2013 y 2-I-2014). Y en el caso de que la retribución del consejero ejecutivo se haya pactado en un contrato laboral de alta dirección sin la oportuna cobertura estatutaria el riesgo que se ha evidenciado ante los tribunales (normalmente con ocasión del cese del consejero delegado y con la exigencia a la sociedad del cumplimiento de la cláusula de indemnización por cese incluida en su contrato) es que esa retribución contractual no sea reconocida en el orden social por entender que no puede considerarse laboral al ir referida a un administrador social (“doctrina del vínculo”) pero tampoco sea reconocida en el orden civil en la medida que esa remuneración no aparezca prevista en los estatutos en los términos que exige el art. 217.1 LSC. (Entre tantas, SSTS, Sala 4ª 9-XII-2009, 24-V-2011 y 20-XI-2012). Como puede verse, el problema de la retribución “contractual” de los consejeros al margen de los estatutos está servido.
Pues bien, frente a la tesis generalizada en materia de retribución, nos encontramos con la que, por contraposición, podríamos denominar la antítesis: nos referimos a la formulada por Paz-Ares en su conocido trabajo titulado “El enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos” en el que el autor defiende convincentemente, sobre todo, en el marco de las sociedades cotizadas, una teoría sobre la retribución de los consejeros ejecutivos conforme a la cual: (i) las reglas de retribución previstas en los arts. 217 a 219 LSC y en particular, el principio de determinación estatutaria del art. 217.1 LSC no se aplica a los consejeros ejecutivos y (ii) es el consejo y no la junta general el órgano competente fijar la retribución de estos consejeros. La premisa básica de la que arranca esta tesis es que el cometido inherente al cargo de administrador no tiene un contenido único sino variable. En las formas de administración simples (administrador único, mancomunados o solidarios) el cometido inherente al cargo incluye la realización de funciones ejecutivas y en tanto que estas funciones son inherentes a estas formas simples de administración deben quedar sometidas a la regla del 217.1 LSC. Sin embargo, en formas de administración complejas, en particular, en un consejo de administración, lo único que resulta inherente al cargo de consejero es la función de deliberación o supervisión. En opinión de este autor, la función ejecutiva debe vincularse a la delegación de funciones del artículo 249 LSC, esto es, a que se atribuya expresamente esa función (sea vía delegación orgánica sea vía cualquier otro título ejecutivo). Siendo así, el consejero ejecutivo estará unido por una doble relación con la sociedad: una básica como consejero (relación de administración ordinaria) y otra adicional como delegado (relación de administración derivada). Lo anterior obliga a reconocer dos clases de remuneraciones: la remuneración de la función deliberativa (qua consejero) y la remuneración de la función ejecutiva (qua consejero delegado). Llegados a este punto la conclusión es que, en caso de existencia de un consejo de administración, la retribución de la función deliberativa y de control, en tanto que es inherente al cargo de consejero, debe alojarse en el art. 217 LSC. Sin embargo, la retribución de la función ejecutiva, en tanto no es inherente al cargo, no debe alojarse en el art. 217 LSC y por tanto, no debe quedar sometida a la exigencia de cobertura estatutaria. La sede material de la retribución de los ejecutivos debe buscarse en sede de delegación de funciones, esto es, en el art. 249 LSC.
En relación al órgano competente para fijar la retribución, frente a la tesis actualmente mayoritaria que entiende que debe ser la junta general, el profesor Paz-Ares considera que, en el caso de los ejecutivos, lo procedente es que sea el consejo de administración. La ratio fundamental de su argumentación es que debe existir una correlación entre potestad de nombramiento y potestad de fijar la retribución y, en consecuencia, la potestad del consejo para delegar funciones deber corresponderse con una potestad para negociar también sus condiciones y, entre ellas, su retribución. Con esta tesis (sin duda, muy apegada a la realidad práctica y normativa de las cotizadas) el autor reinterpreta la literalidad del actualmente vigente art. 217.1 LSC para acabar concluyendo que: (i) el principio de determinación estatutaria solo resulta aplicable a aquellas actividades que resulten inherentes al cargo de administrador (que en el caso de existencia de un consejo solo son las de deliberación y control) y solo para aquellas actividades que traigan causa de su designación por la junta general y (ii), en lógica consecuencia con lo anterior, niega que las funciones ejecutivas que realizan los consejeros delegados o cualquier consejero en virtud de otro título ejecutivo deban constar en los estatutos de la sociedad ni tengan que ser aprobadas por la junta general.
Así las cosas, la retribución de administradores está siendo objeto de nueva regulación. El Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Sociedades de Capital, publicado en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados el 30 de mayo de 2014, recoge, de forma casi literal, la propuesta de modificaciones normativas del Informe de la Comisión de Expertos que se publicó el 14 de octubre de 2013. En materia de retribución, la redacción del Proyecto prevé novedades. Al margen de los cambios en sede de cotizadas, sin duda, el cambio más relevante con carácter general es la separación y reconocimiento de dos clases de remuneraciones para los administradores: (i) una remuneración “en su condición de tales” prevista en el art. 217 y (ii) otra remuneración para los consejeros ejecutivos regulada en el art. 249 LSC. Para los primeros se exige constancia estatutaria y aprobación por la junta general y para los segundos se establece la necesidad de fijarla en un contrato aprobado por el consejo; contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que el consejero puede obtener una retribución por sus funciones ejecutivas, de tal forma que el consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de estas funciones cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato. De convertirse finalmente en Ley, está justificado afirmar que podemos despedirnos de la doctrina del vínculo. 

lunes, 11 de agosto de 2014

Nacidos para conectar y una coda sobre cómo mejorar las clases

 

El libro Social. Why Our Brains Are Wired to Connect, (2013) de Matthew D. Liebermann resume, en apenas 300 páginas (le sobran sólo las referidas a como mejorar las relaciones laborales que parecen más propias de un libro de management) los estudios sobre el cerebro realizados en los últimos veinte años gracias a la utilización de resonancias magnéticas cerebrales, esto es, examinando qué grupos de neuronas se activan más cuando realizamos unas actividades u otras.

Es un libro de divulgación científica de los buenos.

En dos sentidos. De los buenos porque divulga (“compartir con otros lo que he aprendido”) avances científicos importantes. Es decir, no se trata de un libro escrito a partir de una idea que a su autor le ha parecido original aunque carezca de relevancia. Saber más acerca de cómo funciona el cerebro parece suficiente justificación para escribirlo y para leerlo. Y de los buenos porque, aunque el autor ha hecho un gran esfuerzo para que se entienda lo que explica, no trata a los lectores como infantes. Les introduce en cuestiones complejas y respecto de las que no disponemos de resultados definitivos.

Hay muchas ideas importantes que me han resultado novedosas o que he comprendido mejor tras la lectura. Por ejemplo, la investigación sobre las llamadas neuronas espejo y su función (no tanto la de permitirnos leer la mente de otros –¿por qué los demás actúan como actúan? -  como entender lo que hacen otros – ¿qué hace alguien  cuando alza la mano para alcanzar un libro que está en la repisa superior de la estantería? -y, por tanto, imitarlos) o la investigación sobre el autismo y la concepción de éste como un problema de exceso de excitación neuronal por los estímulos exteriores lo que lleva a los autistas a tratar de reducir el dolor y la angustia limitando su exposición a dichos estímulos y, en particular, a los más importantes: la relación con los demás humanos. La parte dedicada a la oxitocina tiene también mucho interés. Otras ideas más elementales pero igualmente importantes como la similitud fisiológica del dolor físico y de la pena o la angustia y el origen de éstas últimas en muchas ocasiones en el rechazo por parte de los demás con los que aspiramos y suspiramos por relacionarnos y porque nos quieran.

Las dos ideas del libro que me han resultado más relevantes son las siguientes. Una, que explica por qué los seres humanos somos seres tan sociales. Otra, que estamos centrando la inteligencia que nos hace florecer como individuos en un sistema cerebral – la memoria operativa – cuando, parece, hay otro sistemas, – mentalizing system en inglés – que tienen mucho que ver. Y otra idea menor pero más práctica sobre cómo mejorar el aprendizaje aprovechando este último sistema y no sólo el primero, que requiere mayores dosis de autocontrol del que posee la mayoría de los individuos. Aunque el autocontrol sea un músculo que puede hacerse más fuerte si se ejercita, no tenemos bastante musculatura de autocontrol como para controlar a voluntad las pasiones y el deseo de obtener recompensas inmediatas que pagamos muy caras en el largo plazo.

“Típicamente, el cerebro de un bebé humano es sólo la cuarta parte de su tamaño cuando el niño llega a la edad adulta. Esto significa que la mayor parte del desarrollo del cerebro tiene lugar después del nacimiento. Madura todo lo que puede en el seno materno, pero la parte del león de su desarrollo se produce fuera de él. Esto tiene una ventaja y es que nuestros cerebros se “terminan” inmersos en la cultura en la que se desarrolla el niño, con lo que nuestros cerebros se pueden ajustar al entorno en el que desarrollamos nuestra vida. El inconveniente es que los bebés humanos están muy mal preparados para sobrevivir autónomamente… nacen completamente indefensos y siguen así durante años… y el cortex prefrontal no termina de desarrollarse hasta bien pasados los veinte años de edad”

Así las cosas, la única forma de garantizar la supervivencia y, para los genes de los padres, pasar a los hijos es que los hijos lleguen a la edad adulta y puedan reproducirse a su vez, por lo tanto, la evolución habrá promovido en los bebés todas las estructuras mentales que aseguren la conexión más estrecha con el que ha de encargarse de que pasemos del paritorio al matrimonio, es decir, nuestras madres. Y, a nuestras madres, o la evolución les ha inducido a preocuparse por nosotros y cuidarnos, o sus genes no pasarán a la siguiente generación porque unos seres tan desvalidos como los bebés humanos no pueden lograrlo sin alguien que les cuide intensamente durante la primera década de vida, al menos. Lo imprescindible de la conexión madre-hijo para la reproducción de la especie explica sencillamente por qué nuestra primera necesidad como seres vivos es la de tener alguien que nos cuide. Y, a la vez, por qué está profundamente impreso en nuestros genes cuidar de los demás cuando somos adultos. Es lógico que nuestro cerebro se haya configurado para premiar las conductas que favorecen la reproducción, o sea, justamente, las conductas que hacen que los más próximos nos quieran (y cuiden de nosotros cuando es crítico para la supervivencia) y para querer a los más próximos (porque, sin el amor de las madres, los hijos no llegan a la edad adulta). Como dice un amigo mío, sacar a un niño de un orfanato es un bien absoluto. Lástima que, a menudo, sea muy tarde para impedir un desarrollo cerebral normal, ese que se produce después del nacimiento y que alcanza hasta los 20 años.

La estructura de nuestro cerebro y nuestro desarrollo completo fuera del vientre materno y durante años requiere que nos “quieran”. El autor recuerda las palabras que dijo  Sally Field, ya saben, la actriz bajita que siempre hace papeles tremendos de madre apurada por sacar de la miseria a su familia o recuperar a su hija, cuando le dieron el Oscar. “Sé que me queréis”. Y Lola Flores, ya se sabe, dijo algo parecido en la boda de su hija. Pues bien, si la evolución ha tenido que favorecer que nos quieran y que nos cuiden, a la vez, ha tenido que favorecer que nos guste cuidar a los demás (que obtengamos recompensas químicas en nuestro cerebro por hacerlo). Con estas premisas, es fácil deducir que estos estudios contribuyen a la creciente sustitución del homo oeconomicus por el homo sapiens, un homo mucho más social y menos individualista que el primero. Es cierto que los biólogos llevan décadas explicando que el altruismo es racional si se comparten genes con el beneficiado por los actos altruistas, pero también es plausible que, una vez que se crean los sistemas biológicos que nos inducen a solicitar los cuidados de otro (el bebé) o a cuidar de los demás (las madres), será muy raro que – socialmente, no necesariamente genéticamente – los individuos de esa especie no se comporten, en general, altruistamente, cooperativamente, generosamente de forma mucho más generalizada que lo que el modelo del homo oeconomicus predice. Del mismo modo que queremos que nuestra madre nos cuide cuando somos bebés porque nos va la vida en ello, queremos que los que nos rodean nos acepten y nos consideren cuando somos adultos, porque nos va la felicidad en ello.

El libro dedica una buena parte de sus páginas a explicar lo que es el mentalizing system. Son partes del cerebro donde reside la capacidad para situarnos en la “cabeza” de otro ser humano, es decir, adivinar sus intenciones y ponernos en su lugar (mind reading). ¿Recuerdan el experimento de Sally & Ann?

 

Los niños menores de 3 años y los autistas no son capaces de ponerse en la cabeza de Sally. A partir de los 3-5 años, cualquier niño puede explicar que Sally buscará la bola negra allí donde la puso aunque el observador – nosotros – sepamos que allí no está la bola porque la malvada Ann la cambió de lugar.

El libro explica que este mentalizing system coincide en el cerebro con la “memoria operativa social” y que es el sistema activado “por defecto”, es decir, cuando no estamos usando la memoria analítica para, por ejemplo, resolver un problema matemático. No es raro que leyéramos en otro lugar que nuestra capacidad de razonar está al servicio de la sociabilidad y no de la resolución de problemas analíticos.

fuente

El último capítulo del libro desarrolla algunas aplicaciones de estos avances científicos a la educación. Viene a decir que, probablemente, nuestro sistema educativo obligue a los estudiantes a realizar tareas que requieren la utilización, no del mentalizing system sino de la memoria operativa, que activa otras partes del cerebro cuando la utilizamos. Y el uso de la memoria operativa es muy costoso en términos de autocontrol, lo que explica que, en general, tengan éxito en los estudios los alumnos con mayor capacidad de autocontrol pero no necesariamente los más inteligentes o los que pueden aprender más. Si se aprende también a través del mentalizing system, ¿cómo podríamos utilizarlo en la escuela? Lieberman da varias ideas. Por ejemplo, que el niño se sienta integrado en el grupo (que lo quieran) mejora su rendimiento. Además, aprender en grupo – haciendo usar la memoria operativa social – es una buena idea porque estaremos utilizando el mentalizing system. También parece que aprendemos más – retenemos mejor la información – cuando se nos explica el por qué en lugar del “qué” de algo. Y, en fin, si aprendemos algo para enseñarlo a otros, lo aprendemos mejor.

Dos aplicaciones prácticas

de estas ideas serían la siguientes. la primera es plantear los temas en torno a una historia “social”. Por ejemplo, en una lección sobre el contrato de seguro, en términos de si debería permitirse que alguien contratara un seguro sobre la vida del Papa o en relación con el rechazo de una compañía aseguradora a asegurar a un enfermo de SIDA. (comparen con la voz de la wikipedia).  Es decir, plantear la cuestión sobre la que se debe aprender en forma de una historia dramática en la que hay personajes que tienen ideas, sentimientos o creencias con las que el estudiante puede confrontarse. Los estudios narrados por Lieberman indican que cuando se les dice a la gente que retengan toda la información posible de una escena logran retener menos que cuando, simplemente, se les dice que se formen una impresión de la escena que están viendo. O sea que el mentalizing system es un “sistema poderoso para memorizar” y no habría que tenerlo “apagado” cuando estamos aprendiendo.

La segunda idea que propone Lieberman es la de aprender para enseñar. Parece que cuando los estudiantes aprenden algo para enseñárselo a alguien (recuerden, compartir lo que he aprendido), lo aprenden mejor. De ahí que algunos “modernos” digan que es mejor lanzar a los alumnos un problema y dejar que traten de solucionarlo en grupos (¿recuerdan la niña mejicana de 12 años q fue bautizada como la próxima Steve Jobs? aquí la versión en español). Como nos encanta enseñar a los demás, al enseñar aprendemos mejor lo que enseñamos. Esta es la verdadera lección – creo – que se extrae del ejemplo de Don Miguel que Filardi cuenta en esta entrada. Los niños de su clase tenían que ganarse el aplauso de sus compañeros de clase con sus redacciones, aplauso que sólo procedía si los demás alumnos habían sacado algo de la historia narrada por el compañero. Trasladado a un aula universitaria, la cosa podría hacerse como sigue. Encargar la realización de un paper al principio del semestre a cada uno de los grupos en los que se divida la clase y obligar a hacer una presentación del trabajo delante de toda la clase. Los alumnos deberán, además, elaborar un test de verificación que realizarán todos los alumnos de la clase. El test incluiría preguntas para comprobar que los demás compañeros han comprendido las ideas fundamentales del paper presentado por sus colegas. La nota de los “enseñantes” vendría determinada por las notas que sacasen los compañeros en el test (caveat, el profesor debería asegurarse de que las preguntas de este test no sean del tipo ¿la “p” con la “a”?

A propósito de “La urna rota”

Es un libro para leer conjuntamente con ¿Hay Derecho? y el de Garicano, “La urna rota” es un intento de un grupo de politólogos por proporcionarnos una guía para pensar sobre la situación de España y las mejores vías para reformar la política. Dadas las querencias y formación del grupo de autores, el libro se ocupa, sobre todo, de los aspectos políticos.

En pocas palabras, el libro explica que el problema para que España alcance los niveles de riqueza, eficacia y funcionamiento democrático de sus instituciones propios de los países más avanzados se encuentra, en buena medida, en su sistema político. Los partidos políticos seleccionan mal a las élites políticas y éstas tienen incentivos para corromperse, ocupar todos los puestos públicos y poner en marcha políticas públicas ineficaces.

En comparación con los otros dos libros, debo decir que, dada mi formación, he aprendido más con La urna rota que con los otros dos. En cierto sentido, es un libro con un objetivo diferente ya que los ensayos que lo forman tienen un punto más académico y docente y menos polémico.

Los tres primeros capítulos se dedican a describir los problemas de la democracia española y, la segunda parte, a explorar qué reformas se han propuesto para resolverlos y a valorar tales propuestas. La primera parte tiene gran interés porque están expuestos con claridad, brevedad y agudeza los mayores problemas del sistema de partidos español, sus efectos sobre las políticas públicas y el sistema institucional. De la segunda parte, yo destacaría el análisis de las posibles reformas del sistema electoral. Me ha parecido un poco prolijo el análisis de las primarias y me he quedado con ganas de más respecto del diseño y evaluación de las políticas públicas. El último capítulo versa sobre los límites y los señuelos de la democracia directa, que merecen ser recordados en estos tiempos de Podemos.

Lo que más me ha gustado es el análisis de por qué los partidos políticos seleccionan élites mediocres (y su escepticismo respecto a la utilidad de una reforma del sistema electoral). Sufrimos un sistema de partidos – dicen los autores – cartelizado, donde el ganador – el líder – de elecciones se lo lleva todo y donde, o bien tenemos al mando de la política a funcionarios de partido o a partidos de funcionarios.

Como no hay vida en el partido más allá de la de acabar ocupando un cargo público y los cargos públicos que los partidos pueden repartir son muchos, los incentivos de cualquiera que quiere ocupar un cargo público le conducen a militar en un partido. La autoselección, digamos, es fortísima. Estas personas tienen, lógicamente, un coste de oportunidad muy bajo. Micaela Serrano no perdía nada por dedicarse a la política. Ni Susana Díaz, ni Pedro Sánchez, ni Zapatero. Ninguno de ellos sacrificaba carrera profesional o social alguna por dedicarse a la política. Zapatero, ni siquiera acabó la tesis doctoral a pesar de que le habían enchufado en la Universidad de León como profesor asociado y estuvo catorce años intentándolo. ¿Cabe esperar una alta calidad intelectual y personal de estos funcionarios de partido? Pero, aún más, ¿queremos que los jóvenes más interesados en la política empiecen a participar en la vida del partido y en sus órganos a los 18 años? ¿No debería ser esa actividad una actividad “a tiempo parcial” como la de pertenecer a una ONG o a un club deportivo? Profesionalizar la política y la dedicación a la política en gente que todavía no ha planificado su vida adulta no me parece una buena idea.

En la derecha, tenemos un partido de funcionarios. Como dicen los de Politikon, los funcionarios son los que sacrifican menos por dedicarse a la política. Siempre pueden volver a su puesto y, aún más, los políticos se han ocupado de que volver al puesto administrativo sea cómodo, fácil y seguro para los funcionarios que dan el salto a la política. Recuerden el complemento de destino nivel 33 que permite a los funcionarios que han sido nombrados altos cargos mantener el complemento de destino propio del alto cargo aunque su puesto en la Administración tenga asignado uno más bajo. Hay reserva de puesto de trabajo. El resultado es que los jóvenes a los que les gusta la política y son de derechas hacen una oposición, trabajan unos cuantos años en su puesto administrativo y dan un salto a la política con red. La calidad de la administración de la Comunidad Autónoma de Madrid dio un salto significativo cuando el PP perdió las elecciones en 2004 y hubo que recolocar a un montón de abogados del Estado a los que no les apetecía volver a su puesto en la Administración.

Yo creo que es mejor para la calidad del Gobierno un partido de funcionarios que un Gobierno de funcionarios de partido.

La justificación de esta afirmación se encuentra en que el Gobierno  de “funcionarios de partido” acaba en la sima más profunda de la incompetencia, la estulticia y la ignorancia. Me explico. La calidad de los funcionarios de partido es necesariamente decreciente por las dinámicas que los de Politikon explican muy bien. La forma de ascender en el partido es mostrándose leal al jefe y convenciéndole de que no somos un rival que deba preocuparle, de manera que, al contrario del dicho jesuita, los líderes tienen incentivos para rodearse, no de gente “más lista” que ellos, sino de gente superobediente y más tonta que ellos. Si los líderes no son Einstein, el resultado, un par de generaciones y elecciones perdidas después, es un partido lleno de mediocres. Seguro que los lectores han visualizado al PSOE en este análisis. Lean el artículo de Luena o escuchen la entrevista a Micaela Serrano y tendrán que estar de acuerdo en que la “pendiente deslizante” que se abrió en la última etapa de Felipe González no ha hecho sino volverse más pronunciada y resbaladiza hacia el imperio de los mediocres. Lo mismo ocurre en Izquierda Unida, pero ahí da igual porque nunca gobiernan. Hemos visto, no obstante, la “calidad” de los consejeros andaluces aportados por Izquierda Unida y hemos visto, también, lo que les ha ocurrido en las encuestas cuando unos que son un poco más listos se organizan para disputarles el espacio electoral.

¿Por qué el PSOE pudo disponer de cargos públicos de cierta calidad hasta Zapatero? Porque el PSOE de Felipe González hacía lo que en los despachos de abogados se llama lateral hiring. Es decir, designaba para los puestos públicos (ministerios, agencias independientes etc) a personas próximas al partido pero que no eran funcionarios del partido à la Aido, Susana Díaz o Pepiño Blanco. Y el yacimiento del PSOE para hacer esas “contrataciones laterales” estaba en la Universidad. La Universidad de los años ochenta en España estaba llena de socialistas o filosocialistas, de manera que la cúpula del PSOE tenía donde elegir. Con la llegada de Zapatero, la cúpula, que había sido “alzada” gracias a los funcionarios del partido, miró hacia abajo, hacia los que le habían servido bien que diría Serrat, y llenó las Administraciones Públicas de funcionarios del partido. Probablemente, la Universidad se había hecho menos socialista o, simplemente, el coste de oportunidad de los universitarios de dedicarse a la política aumentó con la bonanza económica.

En la derecha tenemos un partido de funcionarios. Básicamente, abogados del Estado, registradores de la propiedad e inspectores de Hacienda. Luego, está el PP de toda la vida con su cupo de funcionarios de partido (Soria, Arenas, y muchos barones regionales). Pero el presidente, la secretaria general, la vicepresidenta y algunos de los del núcleo duro de estos tres son funcionarios del grupo A de la Administración. Los de Politikon dicen que son, además, juristas y que esto los hace especialmente reglamentistas y más partidarios de la regulación ex-ante y menos de experimentar, evaluar y corregir las políticas puestas en marcha. Es cierto. Tienen una confianza extrema en la capacidad del BOE para cambiar la realidad (y pagar favores a grupos económicos cercanos) y una despreocupación bastante explicable por examinar qué funciona y qué no funciona (el capítulo correspondiente del libro está muy bien). Esta selección mejora la calidad media de los que ocupan los cargos públicos en comparación con el PSOE. Con dos graves pegas: que tienen que seguir mimando al ala del partido formada por funcionarios del partido y que se vuelven muy sectarios y muy partidarios de “el fin justifica los medios”. A los míos, con razón y sin ella.

Que el PP sea (vale, Cospe, haya sido) un partido tan corrupto y que la corrupción no haya alcanzado personalmente a la cúpula de los funcionarios que ahora lo gobiernan se explica así. No se han metido personalmente en el fango de la corrupción pero sabían que “alguien tenía que hacer el trabajo sucio”, que alguien tenía que conseguir el dinero necesario para mantener las estructuras clientelares en los pueblos y ciudades, alguien tenía que mantener al partido mientras estaba en la oposición y los que hacían el trabajo sucio tenían que contar con la protección del partido. Que personajes como Fabra, Matas, el alcalde de Torrevieja, la alcaldesa de Alicante, el presidente de la diputación de Alicante, Baltar, Hormaechea, Camps, Zaplana etc llegaran a la cumbre en su ámbito y que personajes como Crespo, Bárcenas etc estuvieran al mando de las finanzas del partido o que – como dicen los de Politikon – Paco el Pocero acusara al alcalde de Seseña de ser el único alcalde honrado de España y que todos estos fueran sostenidos por Rajoy hasta el último minuto sólo se explica porque los del partido que son funcionarios se apoyaron en ellos para alcanzar el control y aprendieron que los favores y las ayudas hay que devolverlos. Es lo que tiene ser funcionario del grupo A: que uno cree que si es listo y trabajador, los demás se lo reconocerán. Y la gente es muy mala y no lo hace, y van, y votan a Zapatero. ¿Se acuerdan de quién salvó a Rajoy cuando perdió las elecciones de 2008 y Esperanza Aguirre se lanzó a su cuello utilizando a Elorriaga? ¿Se acuerdan de que Rajoy estuvo a punto de perder el control del partido incluso en Galicia? Fue Camps el que paró los pies a Esperanza Aguirre, efectivamente.

¿Cómo se arregla esto? Malamente. Sólo hay una posibilidad que es común a ambos PP y PSOE. Que los mediocres funcionarios del partido que gobiernan el PSOE desde hace una década y los funcionarios públicos que gobiernan el PP desde 2011 sean patriotas. Es decir, aunque sean mediocres o aunque deban favores a los funcionarios de su partido, la única salvación de la política bipartidista en España pasa porque, como las Cortes franquistas, se hagan el harakiri en interés de la Patria.

Este harakiri consiste en hacer algo parecido a lo que hizo el PNV. Separar el gobierno del partido y mantener a los “funcionarios del partido” con sueldos razonables en el partido. Los de Politikon lo explican bien. El drama de la democracia española (el origen histórico y la relevancia del sistema electoral está muy bien explicado en el libro) es la unificación – monopolización – en la cúpula de los partidos de todos los poderes: los del Gobierno, cuando ganan las elecciones, los del Parlamento – nuestros parlamentarios son ovejas – y los del partido. Si ganan las elecciones, no tienen competencia y ésta sólo llega desde fuera del partido. Los dos grandes han creado grandes barreras de entrada a nuevos partidos a través del sistema electoral entre otras vías, de modo que la presión extrapartido es la de las manifestaciones y huelgas de grupos específicos y la de la aparición de nuevos partidos como UPyD o Podemos.

Para que este harakiri sea creíble, las cúpulas deberían pactar cosas como las que hemos dicho en este blog y explican en ¿Hay Derecho?: atarse las manos respecto a la designación de cargos públicos. Por un lado, despolitizando la Administración (elevando, sobre todo en los Ayuntamientos y en las regiones, los puestos administrativos seleccionados por concurso hasta el Gobierno local o regional) y, por otro, cediendo la competencia al mercado para la designación de todos los puestos que requieran de experiencia y conocimientos técnicos (“reconocida competencia”) incluidos los de todos los organismos y empresas sobre las que el sector público tiene influencia (cajas de ahorro, universidades etc).

Si lo hicieran, la inteligencia, habilidades personales y formación de nuestros políticos importarían menos. Siempre podrían “alquilar el talento” y dispondrían de un pool de talento mucho más profundo en el que pescar asesores que el formado por los funcionarios del partido. Algunos de los grandes políticos del siglo XX no eran especialmente inteligentes ni cultivados. Piensen en Helmut Kohl o en Reagan (¿no creerán que se escribía sus discursos?). Además, el lateral hiring sería mucho más sencillo y el coste de oportunidad de personas formadas, inteligentes y patriotas para dedicarse a lo público se reduciría.

Tenemos que aumentar las subvenciones a los partidos para que puedan mantener un nutrido cuerpo de funcionarios de partido y que no haya que colocarlos en puestos públicos. Para que el partido fiscalice lo que hace su gobierno. Ni siquiera Rajoy puede creerse que Bonilla será un gran presidente de Andalucía.

sábado, 9 de agosto de 2014

No hay comidas gratis. Prueba nº 3287

Una protección excesiva de los derechos de propiedad conduce al estancamiento

La razón se encuentra en que la propiedad privada crea barreras de entrada, por lo que derechos de propiedad – en realidad, privilegios – sin libertad de acceso (Estado de Derecho, rule of law) fragua el estancamiento porque impide la innovación y la competencia de los que no disfrutan de los privilegios.

Este problema se observa bien cuando se estudian los derechos de propiedad intelectual porque no hay rivalidad en el consumo de los inventos o las obras. Atribuir un derecho de propiedad al inventor o al autor genera en éstos los incentivos para inventar o crear. Pero crea, al mismo tiempo, una barrera de entrada al mercado de la obra. Además de reducir el bienestar de todos aquellos que querrían consumir la obra pero no están dispuestos a pagar el “precio” que supone reconocer el derecho del inventor o autor, otros no pueden copiar ni construir sobre lo inventado. El derecho de propiedad intelectual no es, pues, un derecho de propiedad en sentido moderno, sino algo más parecido a un privilegio medieval. Si las ganancias derivadas de la difusión de los inventos y obras y de la invención apoyada en invenciones previas son muy grandes, los derechos de propiedad intelectual, entendidos como privilegios, atentan contra el bienestar general. Es probable, pues, que, traspasados determinados límites en la extensión e intensidad de la protección de esos derechos, reconocer derechos de propiedad privada sea ineficiente.

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Este trabajo analiza la cuestión de si, como dicen algunos, la aparición de ciudades autónomas (con autogobierno) en la Europa Medieval explica el crecimiento económico del continente. Su conclusión es que, como con las patentes, la autonomía de las ciudades y su gobierno por los comerciantes – por los gremios– reforzó los derechos de propiedad de los que vivían en ellas pero, al mismo tiempo, creó barreras de entrada al ejercicio de las actividades empresariales y al acceso a las mismas para los no-burgueses (los habitantes de las zonas rurales q tenían que vender su producción en las ciudades porque en ellas se encontraban los mercados), de manera que, tras una fase de crecimiento, éste desfallecía y la ciudad se estanca. Las ciudades medievales se volvieron autónomas cuando los comerciantes organizados se hicieron con el poder y lo aguantaron frente al señor feudal. Hasta el siglo XIV, los comerciantes controlaban todos o la gran mayoría de los concejos y el gobierno se basaba en garantizar los derechos de los habitantes de las ciudades excluyendo a los que no eran ciudadanos. En el siglo XVl, las revueltas obligan a los comerciantes a compartir el poder con los artesanos, también organizados en corporaciones.

(By the way, es la estructura del gobierno de las ciudades la que mejor explica el corporate governance de la primera sociedad anónima, la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, pero eso lo dejamos para otra ocasión)

Por qué el gobierno autónomo de la ciudad generaba un mayor crecimiento económico se ha explicado afirmando que el entorno jurídico era más estable y la previsibilidad es el mejor aliado de los negocios. Es probable también que el grado de expropiación por parte de los grandes mercaderes fuera inferior al de un monarca distante, aunque sólo sea porque los grandes mercaderes tenían un “encompassing interest” con la ciudad en su conjunto que un señor feudal. “Los gremios eran algo más que simples grupos de buscadores de rentas, tuvieron un papel prominente en la provisión de bienes públicos tales como la protección del conocimiento y la formación” pero crearon barreras de entrada a través de “la regulación estricta del comercio y del derecho a ejercer determinadas profesiones”. En otros términos, los grandes mercaderes, sin embargo, tendrían incentivos para innovar en, digamos, las primeras generaciones familiares, pero para disfrutar de la vida tranquila del monopolista a continuación. Cabe esperar, pues, (Acemoglu) que “si es necesario que cambien los elementos emprendedores en una sociedad para mantener una determinada tasa de crecimiento económico, la oligarquización de los mercaderes conduzca al estancamiento”.

si el efecto de las barreras de entrada devienen progresivamente más dañinas con el paso del tiempo porque retrasan o impiden la innovación, también decaerá la ventaja en términos de crecimiento de las ciudades autónomas”.

¿Por qué tal evolución es plausible? En la medida en que la reducción de la producción causada por las barreras de entradas sea suficientemente alto, el crecimiento económico de la ciudad sería mayor bajo el gobierno de un monarca o señor feudal que, para maximizar sus ingresos, anulara esas restricciones a la actividad. Parece que hay episodios históricos que probarían que los monarcas actuaban así.

Y es que la pretendida libertad económica de las ciudades no era tal, era privilegio para los habitantes de la ciudad y prohibición de acceso –en esto consistían las barreras de entrada –para los que vivían en los alrededores de las ciudades y no tenían derecho a desarrollar actividades económicas cuyo desarrollo requería del acceso a las ciudades, únicos mercados disponibles donde intercambiar los productos fabricados

“la protoindustria rural tenía un mayor impacto económico que la urbana pero su éxito dependía críticamente de que la ciudad próxima no fuera autónoma porque, en tal caso, los privilegios de la ciudad permitían a sus habitantes obtener rentas monopolísticas e impedir el desarrollo de la industria rural competidora… los privilegios de las ciudades, que habían sido necesarios para afirmar su autonomía de la autoridad feudal, devinieron en obstáculos para el crecimiento y las libertades económicas de la población rural”. (S. Epstein)

Los monarcas, conforme incrementaban su poder sobre los grupos privilegiados de su territorio, podían eliminar buena parte de esas barreras de entrada suprimiendo privilegios Los Estados pequeños, hoy, pueden correr ambas suertes. El riesgo de que reserven los privilegios para sus ciudadanos y erijan barreras de entrada es, sin embargo, elevado.

Stasavage, David, Was Weber Right? The Role of Urban Autonomy in Europe’s Rise, American Political Science Review  May 2014

viernes, 8 de agosto de 2014

Concurso culpable

Acuerdo de reestructuración, desviación de fondos de la compañía y retraso en la solicitud del concurso

Fuente: todocoleccion.net

El concurso de Bernardo Alfageme SA se calificó como culpable y se hizo responsable del déficit concursal a determinados individuos y sociedades (administradores) tanto por el Juzgado como por la Audiencia. El Tribunal Supremo desestima los recursos de casación en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014. La Sentencia tiene interés porque la sociedad quebrada había pasado por una operación de refinanciación antes de caer definitivamente en quiebra y tanto la Audiencia como el Supremo reprochan a los administradores lo inapropiado de la reestructuración para lograr sanear la compañía:

Afirmar que no puede invocarse el art. 165.1º porque las sentencias de instancia han sido incapaces de precisar el dies "a quo" de la insolvencia, por lo que no resulta posible subsumir el relato de los hechos probados en el art. 5.1 LC ni, en consecuencia, establecer la concurrencia de culpa grave del art. 164.1 LC , es inadmisible en esta fase del procedimiento, y menos en sede casacional. Es tanto como no aceptar la resultancia fáctica acreditada por la sentencia recurrida, por mucho que se alegue por el recurrente que la cuestión de hecho es función ajena al recurso de casación. Pues bien, no habiendo planteado el recurrente un recurso extraordinario por infracción procesal que desvirtuara la prueba practicada, debe estar y pasar por ella, y, en este sentido, la determinación del "día exacto" de la insolvencia es intrascendente, pues la prueba aportada lleva al Tribunal a estimarla acaecida dentro del primer trimestre del 2009. Es el recurrente quien debió intentar desvirtuar la situación de insolvencia, conforme señala el art. 5.1 LC , no sólo desde que la "conoció" sino también desde que la "debió conocer" , como recuerda la STS 614/2011, de 17 de noviembre , citada por la propia recurrente como doctrina infringida… Téngase en cuenta que… la norma presume la culpa, de suerte que debían de ser los demandados los que probaran que actuaron con la diligencia exigible" , y a continuación señala: "Aún partiéndose, en el terreno de la hipótesis..., ello trasluciría en todo caso una actuación no diligente del administrador único y luego del consejo, en la concertación de una operación de refinanciación absolutamente inapropiada, que lejos de reestructurar el pasivo y de refinanciar la deuda, con inyección de una cantidad relevante de dinero nuevo en el marco de un plan de viabilidad de la actividad empresarial, acabó beneficiando a los bancos prestamistas y a una sociedad participada al cien por cien" .

Por último, el desvío de fondos por importe de 11.800.000.-€ a PROMOLAR, empresa participada al cien por cien por el recurrente, justifica la aplicación del art. 164.1 LC , como circunstancia que agravó la situación de insolvencia…

La sentencia recurrida, tras la calificación del concurso como culpable, no sanciona al recurrente, como solicitaba el Ministerio Fiscal y los administradores concursales, con sufragar, en todo o en parte, el déficit patrimonial ( art. 172.3 LC ), sino que aplica las medidas previstas en el art. 172.2.2º y 3º, y, en el presente caso, la devolución de 11.800.000. € que BASA entregó a PROMOLAR, S.A., entidad especialmente relacionada con el recurrente, de los fondos procedentes del proceso de reestructuración y refinanciación con las entidades de crédito, como dinero nuevo (fresh money), en lugar de mantener esta cuantiosa suma en la tesorería de la hoy concursada para atender a los acreedores comerciales, dinero que, por su cuantía, hubiera evitado solicitar los otros 9.000.000. € adicionales, en marzo de 2009… pocos días después de su dimisión como administrador único de la sociedad concursada (marzo de 2009), se precisaron otros 9.000.000.-€ para atender obligaciones que no pudieron ser atendidas con la tesorería de la sociedad.

… la sentencia del Tribunal de apelación fijó la insolvencia dentro del primer trimestre de 2009 (y) la solicitud de concurso no se presentó hasta un año mas tarde, siendo los recurrentes consejeros precisamente a partir del mes de marzo de 2009. Con mayor motivo, pues, debe imputarse a los recurrentes la infracción del deber que impone el art. 5 LC.

El fiador en concurso

El crédito contra el fiador solidario está sometido a la condición suspensiva de incumplimiento del deudor y, por tanto, es contingente

Cajastur había concedido un préstamo a Plastimenaje y GESA lo había afianzado. GESA es declarada en concurso de acreedores. Cajastur comunica su crédito frente a GESA que es reconocido por la administración concursal pero con la calificación de “contingente”. Cajastur iimpugna la lista de acreedores porque consideró que no era contingente ya que la fianza era solidaria y, por tanto, no existía beneficio de excusión.

El Juzgado desestima la impugnación. La Audiencia estima el recurso. El Supremo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014, da la razón al juzgado. La cuestión litigiosa es la interpretación del artículo 87.3 y 87.5 de la Ley Concursal, es decir, si el crédito que tiene el acreedor frente al fiador es un crédito pleno o “contingente” en el sentido de que su reconocimiento depende de que, efectivamente, el acreedor se haya dirigido primero contra el deudor, no haya conseguido cobrar y, entonces, se dirija contra el fiador. Cajastur decía, como hemos visto, que como la fianza era solidaria el crédito contra el fiador no podía ser calificado como contingente. Y el Supremo le contesta que, como el deudor – Plastimenaje – se hallaba al corriente del pago de su deuda frente a Cajastur, ésta no tenía acción contra GESA, por lo que su crédito, derivado de la fianza, había de ser calificado como contingente.

En nuestro derecho, la obligación que surge para el fiador de la fianza prestada para garantizar el cumplimiento de una obligación de un tercero, también la que se presta con carácter solidario, no sólo tiene carácter accesorio respecto de aquella obligación principal cuyo cumplimiento garantiza, sino que además se caracteriza por la subsidiariedad... como se desprende del art. 1822 CC , según el cual el fiador sólo paga en el caso de que no lo haga el deudor principal, al margen de si existe o no beneficio de excusión. La responsabilidad del fiador, en la medida que suple la responsabilidad del deudor principal, implica necesariamente que ha de surgir antes el incumplimiento del deudor fiado, determinante de la deficiencia a suplir, que la facultad del acreedor de reclamar al garante, de modo que aquel incumplimiento es presupuesto constitutivo de la reclamación al fiador.

Por eso, en casos como el presente en que se ha pactado la fianza como solidaria, con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, la fianza sigue siendo subsidiaria, en el sentido de que para ir contra el fiador, es preciso un incumplimiento previo del deudor principal. En esto se diferencia, como muy bien apuntó la sentencia de primera instancia, la obligación del fiador solidario de la obligación del deudor solidario: la exigibilidad de la primera presupone el incumplimiento previo del deudor principal. En el presente caso, esto conlleva que las cuotas hayan vencido y no hayan sido pagadas por el deudor principal. Mientras esto no haya ocurrido, el crédito del prestamista frente al fiador solidario en concurso de acreedores deberá reconocerse como crédito concursal contingente.

Es cierto que, conforme al art. 87.5 LC , los créditos que no pueden ser hechos efectivos contra el concursado sin la previa excusión del patrimonio del deudor principal, deben reconocerse como contingentes, mientras el acreedor no justifique haber agotado la excusión, en cuyo caso, el reconocimiento del crédito lo será por el crédito subsistente. Pero este precepto no opera pendiente la condición, sino cuando la condición se ha cumplido, esto es, cuando se haya producido el impago del deudor principal. … el impago del deudor principal opera como una suerte de condición suspensiva respecto del nacimiento de la obligación de la concursada, y resulta, por ello, de aplicación la regla prevista en el4 apartado 3 del art. 87 LC : " los créditos sometidos a condición suspensiva (...) serán reconocidos en el concurso como créditos contingentes sin cuantía propia y con la calificación que corresponda ...".

Créditos de los trabajadores en el concurso

Cuando una empresa quiebra y carece de patrimonio mínimamente significativo, no cobran ni los trabajadores ni Hacienda, ni la Seguridad Social ni sus proveedores. A los trabajadores se les adeuda, normalmente, algún salario y la indemnización por despido. El crédito salarial y el indemnizatorio están asegurados por el FOGASA que, tras haber pagado a los trabajadores (con un límite legal en cuanto a las cantidades), trata – a veces – de recuperar lo pagado en el procedimiento concursal.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 se discutía si el crédito al salario y el crédito a la indemnización por despido debían computarse conjuntamente a efectos de aplicarle el límite a su privilegio previsto en el art. 176 bis 2.2º LC

Razona en su demanda que, si bien el art. 176 bis, 2.2º LC (reformado por la Ley 38/2011) se refiere a los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del SMI por el número de días pendientes de pago, debe entenderse que el cálculo ha de practicarse de forma separada, entre salarios, por una parte, e indemnizaciones, por otra, y no, como propone el Plan de pagos propuesto por la Administración concursal que interpreta los preceptos invocados en el sentido de que las indemnizaciones deben relegarse al número 5 del apartado 2 del art. 176 bis ("los demás créditos contra la masa") .

El Juzgado dio la razón a la administración concursal y la Audiencia al FOGASA. El Supremo confirma la interpretación del art. 176 bis 2.2º LC que hace la Audiencia

La cuestión litigiosa se centra en la aplicación del precepto invocado como infringido, por aplicación indebida del límite cuantitativo que el art. 176 bis 2.2º LC establece "a la hora de fijar la preferencia de los créditos por salarios e indemnizaciones, cuando la masa activa es insuficiente para hacer frente a los créditos contra la masa" . En este supuesto, dice, la norma se aparta del criterio establecido en el art. 154 LC , -el pago a vencimiento de los créditos- y establece un nuevo orden de pago de créditos contra la masa. El ordinal 2º del apartado 2 del art. 176 bis, según la recurrente, se refiere a los créditos por salarios e indemnizaciones y les fija un límite cuantitativo común: en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del SMI por el número días de salarios pendientes de pago .

La discrepancia radica en que para el recurrente no puede invocarse por analogía el art. 91.1 LC , para diferenciar los créditos por salarios con las indemnizaciones, porque ambos preceptos responden a finalidades distintas. El art. 91.1º delimita un grupo de créditos concursales (con privilegio general) y al art. 176 bis 2.2º establece un orden de prelación de créditos contra la masa, cuando no van a poder ser satisfechos todos.

Por tanto, la cuestión de debate es estrictamente jurídica, se centra en si se debe aplicarse la dicción literal del art. 176 bis 2.2º, o si se debe realizar una aplicación analógica con el art. 91.1 LC. Para el recurrente el cálculo del importe cuantitativo debe utilizarse única y exclusivamente el número de días de salario pendientes de pago, y no el número de días de salario e indemnizaciones pendientes de pago que pretende el FOGASA.

El art. 176 bis Concursal, es… aplicable al supuesto previsto en el artículo anterior (176.3º LC), que prevé como causa de conclusión del concurso: "cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa" . La referida norma va dirigida a establecer un orden de prelación en el pago de créditos contra la masa, cuando los bienes y derechos que la integran son insuficientes. Deja de operar la regla contenida … en el art. 84.3 LC… establece un criterio general, según el cual, "antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra ésta".

La Ley 38/2010 además, acota la facultad conferida por el nuevo apartado 3 del art. 84 LC a la administración concursal de poder alterar la regla de satisfacer los créditos contra la masa a sus respectivos vencimientos, con dos excepciones: los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo, anteriores a la declaración de concurso, que "se pagarán de forma inmediata" (regla que aparecía recogida en el antiguo artículo 154.2 LC ) y la regla que permite la alteración del vencimiento en el pago de los créditos contra la masa "no podrá afectar a los créditos de los trabajadores ..." ni aún presumiendo "que la masa activa resulte suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa" .

Por ello, en caso de insuficiencia de la masa activa, la Administración Concursal no puede hacer uso de tales facultades, y debe sujetarse a este nuevo orden de prelación en el pago de los créditos de naturaleza salarial.

Literalmente, podría parecer que el límite máximo previsto en el nº 2 del art. 176.bis.2 LC es común para los créditos por salarios e indemnizaciones, pero no es así. El origen y la finalidad de ambos créditos laborales son distintos. El primero supone percibir la retribución acreditada de unos servicios prestados en el periodo en que dejaron de abonarse los salarios; el segundo, las indemnizaciones, suponen la compensación económica por la pérdida del puesto de trabajo. Tratarlos conjuntamente llevaría a soluciones completamente desfavorables para el trabajador, como muy bien advierte la sentencia recurrida advierte: "limitación inadmisible en el supuesto que la empresa en concurso hubiera satisfecho a sus trabajadores todos los salarios generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso (art. 84.2.5º), puesto que, conforme a la interpretación que contiene la sentencia [de 1ª instancia], dichos trabajadores no tendrían derecho a indemnización alguna porque al no existir salarios pendientes no cabría aplicar el tope del triple del SMI para los salarios ni tampoco para las indemnizaciones".

El art. 84.2.5º hace expresa referencia a las indemnizaciones cuando incluye entre los créditos laborales "las indemnizaciones por despido o extinción de los contratos de trabajo" . Pero, además, el párrafo segundo del propio ordinal 5º del art. 84.2 (introducido también por la Ley 38/2011 ) señala que "los créditos por indemnizaciones derivados de la extinción de contratos de trabajo ordenados por el juez del concurso se entenderán comunicados y reconocidos por la propia resolución que los apruebe, sea cual sea el momento" .

Lo que supone que el crédito por indemnizaciones por resolución de contratos merece una mención específica distinta de la de los salarios. Tal distinción, aunque referida a créditos concursales, aparece diáfana en el art. 91.1 LC, al calificar la naturaleza privilegiada de los créditos laborales distinguiendo los salarios de las indemnizaciones.

Por las razones expuestas, los créditos por salarios e indemnizaciones, a que se refiere el art. 176.bis.2.2º LC deben integrarse como dos categorías autónomas e independientes, sin que proceda aplicar el límite cuantitativo para su pago como si fuera un solo crédito, y, consecuentemente, el límite ha de aplicarse a cada categoría por separado.

Compensación entre sociedades de un mismo grupo en perjuicio de terceros

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La compensación es una de esas instituciones jurídicas complicadas (aunque no necesariamente difíciles o complejas) que adoran los juristas a los que les gustan los rompecabezas. Porque una mente lógica – alguien que juegue bien al ajedrez o al que se le den bien las matemáticas – se mueve fácilmente entre sus problemas. Los juristas que somos más de letras tenemos que coger papel y boli y hacer algún dibujito para enterarnos de quién debe a quién y por qué. Piensen en la oposición de la compensación como excepción en un caso de cesión de créditos o en el concurso.

En el caso enjuiciado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2014, no se trataba de un concurso. Se trataba de una relación entre un cuentapartícipe (Fextiplan) y un gestor (Akasvayu) que era acreedor de varias sociedades de un grupo de sociedades (Kyesa/Nyesa). Cuando se liquidan las cuentas en participación mediante un contrato de transacción, el gestor Akasvayu cede unos créditos contra varias de esas sociedades del grupo Kyesa/Nyesa al cuentapartícipe Akasvayu. Y cuando Akasvayu va a cobrar, las sociedades del grupo (deudoras de los créditos cedidos) se niegan a pagar porque dicen que si bien era verdad que Kyesa debía dinero a Akasvayu, Akasvayu debía dinero a Nyesa, de manera que, si se hubieran compensado esos créditos y deudas entre Akasvayu y el “grupo” Kyesa-Nyesa, el saldo sería favorable al grupo y, por tanto, Akasvayu no sería acreedora “del grupo” y no habría podido ceder ningún crédito a Fextiplan.

En primera instancia, ganan los demandados. En segunda instancia, la prestigiosa Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona revoca la sentencia y da la razón al demandante (Fextiplan) y condena a los demandados (Kyesa y Nyesa).

El Supremo confirma la sentencia de la Audiencia. Hay un aspecto interesante que tiene que ver con lo alegado por los demandados. Al parecer, no alegaron compensación (esto es, que los créditos cedidos por la demandada al demandante habían sido extinguidos antes de la cesión por darse, en ese momento, todos los requisitos de la compensación exigidos por los artículos 1195 y 1196 CC. De manera que los jueces tuvieron que preguntárselo.

La ratio decidendi de la sentencia es que la alegación, por parte de las sociedades del grupo, de la compensación, no era aceptable porque suponía aplicar la ley del embudo, es decir, beneficiarse de las consecuencias positivas de la constitución de un grupo y beneficiarse de las consecuencias positivas de la inexistencia de relaciones entre sociedades de un mismo grupo. El Supremo se atiene a las reglas generales sobre grupos de sociedades. Lo que significa, en nuestro Derecho, que las relaciones entre sociedades pertenecientes a un mismo grupo son relaciones en principio, semejantes a relaciones entre sujetos distintos. En principio, y para lo bueno y lo malo.

Hacienda, por ejemplo, no puede pretender que un préstamo participativo otorgado por la matriz a la filial de un grupo no lo sea (y pueda calificarse como un aumento de capital) porque el prestamista sea el socio mayoritario o incluso único de la prestataria. Eso es un préstamo. Otra cosa es que haya que aplicar la mal llamada doctrina del levantamiento del velo, esto es, que haya que prescindir de la personalidad jurídica independiente de diferentes sociedades porque así lo exija la ratio de la norma que se pretende aplicar (por ejemplo, cuando se trata de determinar si una prohibición de competencia incluida en un contrato se extiende no sólo a la sociedad filial que la aceptó sino a cualquier sociedad de su grupo) o porque la alegación de la diferente personalidad jurídica de varias sociedades sea contraria a la buena fe y haya que imputar la conducta a los socios o a otras sociedades del grupo para proteger los intereses legítimos de la otra parte o de terceros.

Dice el Supremo

Que Kyesa, deudora de Akasvayu por el precio de la compraventa pendiente de pago, y las sociedades Nyesa, acreedoras de Akasvayu por los préstamos y los contraavales prestados, estén integrados en un mismo grupo empresarial no significa, como pretenden las recurrentes, que solo existan dos partes en el contrato de compraventa, Akasvayu y el grupo Nyesa, y que puedan compensarse los créditos que las sociedades Nyesa ostentan frente a Akasvayu con el crédito que esta ostenta frente a Kyesa en virtud de la venta realizada, como si el grupo de sociedades tuviera una única personalidad jurídica y un único patrimonio.

Cada una de las sociedades integradas en un grupo de sociedades tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un "patrimonio de grupo", ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, que la audiencia ha declarado no existe en este caso, o que de justifiquen de otro modo el levantamiento del velo.

Y el levantamiento del velo puede ser esgrimido por el tercero frente a quienes pretenden aprovechar una personalidad jurídica formalmente diferenciada para obtener consecuencias antijurídicas, normalmente fraudulentas, de esa separación formal, cuando esa diferenciación de personalidades jurídicas no responda a una justificación lícita. Pero no pueden ser las propias personas jurídicas integradas en el grupo las que, en un momento determinado, puedan "levantar el velo" y decidir que, frente a un tercero ajeno al grupo, es improcedente la diferenciación de su personalidad jurídica y que frente a él han de aparecer y ser consideradas como si de una sola persona jurídica se tratara.

Impecable. Utilizar la doctrina del levantamiento del velo sin justificación es propio de un Derecho “vulgar” que decía Díez-Picazo. Y, una vez que los jueces empiezan a aplicar estas doctrinas – válvula de forma poco rigurosa, entramos en una pendiente deslizante y acabamos en la justicia del Cadí, en el desprestigio de los juristas y en que Hacienda pueda decir que un torrezno es una bitácora.

Los honorarios del letrado de la concursada como créditos contra la masa

Los abogados que saben cobrar no tienen, normalmente, un elevado volumen de impagados. La razón es muy simple: si el cliente no paga, al abogado “se le cae el boli” de las manos. Si el cliente quiere que el abogado prepare la demanda o la solicitud de declaración de concurso o redacte el contrato, puede condicionarlo a cobrar el precio de sus servicios por adelantado (provisión de fondos) o simultáneamente (contra la presentación de la demanda por ejemplo). Si un abogado no exige que se le pague inmediatamente, una de tres. O el cliente es muy de fiar, o el abogado no es de fiar o el abogado realiza un acto de liberalidad (pro bono).

Pero cuando los honorarios lo son de la preparación de un concurso, abogado y cliente “no están solos”. Su contrato tiene efectos externos sobre los demás acreedores del concursado y el deudor que va a declararse en concurso no tiene incentivos para proteger a sus demás acreedores y pactará, normalmente, generosos emolumentos para el letrado que le va asistir en esas circunstancias. Por tanto, el Derecho ha de intervenir para eliminar la externalidad o el efecto negativo sobre los demás acreedores revisando la razonabilidad de los emolumentos pactados para el abogado.

En otros términos, abogado y cliente han de contar con que su contrato se celebra a las puertas del concurso y, ya se sabe, todas las operaciones realizadas por el deudor en esa situación, devienen sospechosas y pueden ser rescindidos los pagos hechos en virtud de tal acuerdo (v., entrada anterior) y, en relación con lo pactado pagar durante el procedimiento concursal, la cuestión está fuera del dominio de las partes del pacto – deudor concursado y abogado – y pasa a “ser cosa” del administrador concursal.  Esta es la lógica que aplica el Tribunal Supremo en la sentencia que comentamos.

En el caso decidido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014 un abogado había pactado con una sociedad unos honorarios de 180.000 euros por el asesoramiento en relación con el concurso de la sociedad. Cobró 100.000 y los 80.000 restantes pretendió cobrarlos, de acuerdo con lo pactado, en distintas fases del procedimiento concursal como créditos contra la masa. El administrador concursal no le pagó y el Juez del concurso entendió que no procedía pagar porque el abogado

“había cobrado en exceso los honorarios que le correspondían por los servicios jurídicos prestados al concursado, que no debían superar la suma de 56.345 euros. El juzgado no niega al letrado el derecho a que se le retribuyan sus servicios, pero argumenta que, en la medida en que los gastos de la solicitud de concurso y de la asistencia jurídica del concursado deban abonarse con cargo a la masa, no vincula al concurso el pacto de honorarios al que hubieran llegado el letrado y la concursada antes de la presentación de la solicitud de concurso.

Lo propio dijo la Audiencia Provincial. Y el Tribunal Supremo

Como ya hemos reiterado en otras ocasiones, para que un crédito contra un deudor concursado sea crédito contra la masa es necesario que pueda merecer esta consideración de acuerdo con la regulación contenida en el apartado 2 del art. 84 LC . Esta categoría de créditos, que no se ven afectados por las soluciones concursales, tienen en la práctica una preferencia de cobro respecto del resto de los créditos concursales, pues deben satisfacerse a sus respectivos vencimientos (art. 154 LC ). Desde esta perspectiva es lógico que la enumeración de créditos contra la masa se interprete de forma restrictiva, porque, en cuanto gozan de la reseñada "preferencia de cobro", merman en la práctica las posibilidades de cobro de los créditos concursales, en función de los cuales y para cuya satisfacción se abrió el concurso…

El art. 84.2.2º LC , en la redacción aplicable al caso, anterior a la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, disponía que tenían la consideración de créditos contra la masa "(l)os de costas y gastos judiciales ocasionados para la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta ley, y la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados por los recursos que interpongan contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas "…

Al margen de que la retribución de los servicios prestados por el letrado de la concursada para la solicitud y declaración de concurso voluntario, así como de la posterior asistencia al concursado durante todo el procedimiento concursal, puedan merecer la consideración genérica de créditos contra masa, es posible aquilatar su cuantía, esto es, determinar hasta qué montante pueden ser abonados con cargo a la masa.

Al respecto, debemos cuestionarnos si vincula el pacto de honorarios que el letrado del deudor concursado puede haber convenido con este último, para preparar y solicitar el concurso de acreedores, y para retribuir su asistencia a lo largo del procedimiento concursal. La insolvencia del deudor común y su declaración de concurso son circunstancias que alteran la normal relación entre el letrado y su cliente, por lo que respecta a la vinculación del pacto de honorarios. Fuera del concurso de acreedores, una vez prestados los servicios jurídicos, para determinar lo que tiene derecho a reclamar el letrado de su cliente, deberíamos regirnos por lo acordado entre ellos, ordinariamente en la hoja de encargo, y, si han existido, por sus novaciones. Como hemos advertido en otras ocasiones, las normas colegiales sobre honorarios profesionales señalan los límites de los honorarios, pero no son contrarias a los pactos entre las partes sobre cuantía y forma de pago, de tal manera que las partes son libres de acordar lo que crean conveniente, en virtud de lo dispuesto en el art. 1255 CC ( Sentencias 748/1999, de 16 septiembre , y 324/2009, de 14 de mayo ).

Declarado el concurso, la situación cambia, ya que la masa activa con cargo a la cual deberían pagarse los honorarios del letrado del concursado está afectada a la satisfacción de los créditos de los acreedores, y el reconocimiento y pago de cualquier crédito contra la masa constituye una merma de esta legítima expectativa. Por esta razón, después de la declaración de concurso, en cuanto el deudor concursado ya no dispone plenamente de sus bienes y derechos, sino que está afectado por la limitación de facultades patrimoniales que el juez hubiera acordado conforme al art. 40 LC , lo que hubiera convenido con su letrado respecto del precio de los servicios que debieran pagarse con cargo a la masa, no resulta oponible a la administración concursal que representa los intereses del concurso, y por ende de los acreedores concursales, al hacerse cargo del control y pago de los créditos contra la masa, siempre bajo la tutela judicial. Por esta razón, la administración concursal deberá decidir qué servicios profesionales de asistencia letrada al concursado merecen que su retribución sea pagada como crédito contra la masa, de acuerdo con las restricciones previstas en el art. 84.4.2º LC ; y precisar hasta qué cuantía está justificado el pago contra la masa, sin que resulte necesariamente vinculante el pacto de honorarios que pudieran haber alcanzado el deudor común y su letrado, antes de la declaración de concurso…  el tribunal tampoco

En puridad, deberíamos distinguir entre los honorarios ya pagados por servicios prestados antes de la declaración de concurso, como son los correspondientes a la preparación y presentación de la solicitud de concurso, y los que se corresponden con servicios posteriores, realizados después de la declaración de concurso. El pago de honorarios excesivos antes de la declaración de concurso, por servicios prestados con anterioridad a la declaración, pueden ser objeto de impugnación mediante la acción rescisoria concursal, si se consideran perjudiciales para la masa, lo que exigirá la impugnación del pacto de honorarios, si el pago se ajusta al mismo. Los créditos por servicios jurídicos prestados con posterioridad a la declaración de concurso, que se correspondan con la mención del art. 84.2.2º LC (los necesarios para la asistencia y representación del concursado durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa, con excepción de los ocasionados por los recursos que interponga contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas), pueden ser satisfechos con cargo a la masa en la cuantía que, como ya hemos apuntado, se considere adecuada y proporcionada. Esta valoración no se ve determinada por el pacto de honorarios, que no vincula a los acreedores del deudor común, en cuyo interés se restringe a lo estrictamente necesario la admisión y cuantificación de los créditos contra la masa por la asistencia letrada del concursado, sin que sea necesario que previamente se haya impugnado el pacto de honorarios.

En nuestro caso, el deudor común pactó con su letrado, por la preparación y presentación del concurso, así como por la asistencia letrada a lo largo del procedimiento concursal y de sus incidentes, unos honorarios de 180.200 euros, más IVA, de los cuales pagó antes del concurso 100.000 euros, más IVA. La administración concursal entiende que por estos servicios se ha pagado más de lo que es adecuado y proporcionado, entre otras razones porque supera con creces el parámetro de referencia que son los honorarios del letrado administrador concursal. Los tribunales de instancia han corroborado esta valoración que, por no alterar las reglas legales sobre la determinación y cuantificación de los créditos contra la masa por la asistencia letrada del concursado, no puede ser revisada en casación.

Rescisorias concursales

Con un prólogo sobre las fundaciones propietarias de empresas

Fuente

Este gráfico no tiene nada que ver con la sentencia. Pero tiene interés para los que se ocupen de las fundaciones propietarias de empresas. Un tema de análisis fascinante porque afecta al gobierno corporativo y a la competencia en los mercados donde están presentes estas empresas.

En el caso de Robert Bosch, el 92 % del capital de Robert Bosch SL pertenece a una fundación. La fundación, sin embargo, no tiene derechos de voto, que corresponden a una sociedad comanditaria (Robert Bosch Industrietreuhand KG) de la que son miembros algunos representantes de la familia del fundador, directivos del grupo y personajes de la industria alemana. Esta estructura reproduce la de una fundación en la sociedad comanditaria. Sus administradores – verdaderos controladores de la compañía Robert Bosch GmbH – fungen como patronos de la fundación, con independencia de que lo sean efectivamente. La sociedad comanditaria apenas participa en el capital pero ostenta el 93 % de los votos. ¿Pueden barruntar qué hará Robert Bosch GmbH con los beneficios de su actividad? Correcto, como El Corte Inglés, apenas reparte beneficios. Reinvierte todos ellos en la actividad. Así, la Fundación, a pesar de ostentar más del 90 % del capital de un grupo que obtiene miles de millones de beneficios anuales, apenas recibe poco más de 70 millones de euros como dividendo por su participación, beneficios que dedica a actividades relacionadas con la medicina y la investigación y a fomentar el entendimiento entre los pueblos (las becas).

Las hipotecas constituidas en beneficio de otra sociedad del grupo

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2014

Según el artículo 71 de la Ley Concursal, los actos perjudiciales para el conjunto de los acreedores de un deudor insolvente realizados por éste durante los dos años anteriores a la declaración del concurso pueden ser rescindidos. La idea es que, si no se anulan esas transacciones, unos acreedores pueden resultar beneficiados en cuanto al cobro de sus créditos frente a otros – los que forman la masa pasiva en el concurso – . Como dice Francisco León

“la rescisión es un instrumento para evitar que la continuidad de la actividad del concursado en la fase en la que ya es insolvente sea a costa de unos acreedores para beneficiar a otros a los que se pone al abrigo del concurso y como medio para reintegrar las salidas patrimoniales en virtud de actos de disposición del concursado que implican una disminución de su patrimonio. De este modo se evita que el riesgo de la insolvencia se traslade del deudor a los acreedores que han realizado su prestación en la fase anterior a la declaración del concurso y cuyos créditos están pendientes de cumplimiento en el momento de la declaración de concurso, es decir, que los acreedores concursales se vean forzados a soportar un mayor sacrificio como consecuencia de la continuidad de la actividad cuando el deudor ya era insolvente, por haber utilizado el crédito de los acreedores concursales para satisfacer a los terceros con los que se ha relacionado antes de la declaración del concurso.

(Sobre la rescindibilidad de las operaciones societarias tales como un reparto de dividendos, v., aquí; sobre los aspectos procesales v., aquí)

En el caso, el administrador concursal (que “representa” a los acreedores) pidió al juez que declarara que una ampliación de hipoteca que había otorgado TALLERES SL en garantía de una deuda que EMILIANO SL tenía frente a ROBERT BOSCH debía ser considerada rescindible de acuerdo con ese precepto. Hay que aclarar que TALLERES Y EMILIANO eran dos sociedades del mismo grupo (nadie otorga una hipoteca en garantía de una deuda ajena si no tiene alguna relación con el deudor. Por ejemplo, es frecuente que los padres garanticen a sus hijos hipotecando el propio piso en garantía de un crédito que un banco ha concedido al hijo). La hipoteca inicial – estamos hablando de una ampliación de hipoteca – no era atacable porque había sido constituida hacía más de dos años respecto de la declaración de concurso.

Para rechazar que la ampliación de la hipoteca fuera perjudicial para TALLERES, el acreedor – ROBERT BOSCH – alegó que, dado que TALLERES y EMILIANO eran sociedades del mismo grupo, era normal y beneficioso para TALLERES actuar de garante de EMILIANO, esto es, de otra sociedad del mismo grupo porque en los grupos de sociedades, normalmente, unas sociedades se apoyan financieramente a otras y, también es normal que la política de financiación esté centralizada, de modo que es la matriz del grupo la que decide al respecto. Incluso los grupos menos centralizados, centralizan las política de crédito y endeudamiento de las sociedades del grupo. En el caso, TALLERES era la sociedad matriz y EMILIANO la filial. Por tanto, el otorgamiento de la garantía por parte de TALLERES en beneficio de EMILIANO – y su acreedor – no podía considerarse un negocio gratuito al que resultase de aplicación el art. 71.2 LC que presume el perjuicio para la masa de acreedores concursales por el hecho de que la operación hubiera sido realizada por el deudor – por TALLERES – a título gratuito. Dijo ROBERT BOSCH que, gracias a la ampliación de la hipoteca “siguió suministrando a EMILIANO” y esta continuidad en los suministros “beneficiaba a TALLERES” puesto que EMILIANO era el principal cliente de TALLERES.

Las dos instancias dieron la razón al administrador concursal y rescindieron la ampliación de hipoteca, de manera que ROBERT BOSCH no pudo ejecutarla fuera del concurso. La Audiencia dijo que

“la constitución de la garantía no puede calificarse de onerosa, pues se trata de una deuda ya producida, no relacionada con el devenir empresarial de ambas sociedades. Tampoco consta que a TALLERES le fuera condonada parte de la deuda, a cambio de la garantía otorgada por deuda ajena. Lo que se está haciendo, dice, es garantizar al acreedor de deudas preexistentes de un tercero. Por lo que, concluye, la deducción razonable es que se trata de una garantía de deudas de terceros en una situación previsible de imposible cobro.

Y, en cuanto al “interés del grupo”, “

como "causa onerosa" de la operación, no debe ser meramente alegada sino probada por quien pretende la validez del negocio”

El Supremo analiza la cuestión de si las operaciones realizadas por una sociedad que forma parte de un grupo en favor de otras sociedades del grupo deben considerarse como realizadas a título oneroso o a título gratuito (relevante para la aplicación o no del art. 71.2 LC). Empieza recordando la doctrina sentada sobre el artículo 71 en general en la STS de 30 de abril de 2004

“las garantías reales sobre bienes inmuebles, como es el caso de la hipoteca, prestadas por el deudor concursado en los dos años anteriores a la declaración de concurso pueden ser objeto de rescisión cuando constituyan un acto de disposición a título gratuito pues en tal caso el perjuicio para la masa se presume sin que sea admisible prueba en contrario ( art. 71.2 de la Ley Concursal ); cuando constituyan un acto de disposición a título oneroso realizado a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado o se hayan constituido a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, y no se pruebe la falta de perjuicio patrimonial (art. 71.3.1º y 2º); y, en general, cuando se pruebe que han causado un perjuicio para la masa activa . Para el ejercicio de estas acciones no es preciso probar la existencia de fraude" .

En esta STS de 30 de abril de 2004 se trataba igualmente de una hipoteca prestada por una filia a favor de otra filial. Pero el Supremo, a pesar de reconocer el carácter oneroso de las garantías prestadas a favor de otra sociedad del grupo, desestima, sin embargo, el recurso, no porque sea inaplicable el art. 71.2, sino porque es de aplicación el art. 71.3.1

“De acuerdo con el art. 71.3.1 LC el perjuicio patrimonial se presume, si bien cabe prueba en contrario que corre a cargo del acreedor demandado, titular de la garantía. A diferencia del art. 71.2 LC en que el perjuicio patrimonial se presume iuris et de iure, el art. 71.3 tal perjuicio se presume iuris tantum , corriendo a cargo del acreedor demandado la prueba de su inexistencia.

En el caso que se enjuicia en el presente recurso se dan dos circunstancias de extraordinaria relevancia que determinan la desestimación del motivo:

a) En el momento en que se otorga la garantía hipotecaria por parte de una sociedad del grupo por una deuda de otra sociedad del grupo, no existe una correspectiva prestación a favor de la hipotecante. No existe la contextualidad o simultaneidad de actos o contratos (prestaciones), por los que pudiera calificarse la garantía concedida como un acto oneroso. En el presente caso, al no recibir nada a cambio la hipotecante no deudora, la operación hipotecaria es un acto dispositivo a título gratuito, conforme previene el art. 71.2 LC .

b) La ampliación de la garantía por deuda ajena que se pretende rescindir fue prestada por TALLERES a favor de BOSCH, al objeto de que ésta siguiera suministrando a favor de la filial, EMILIANO ARENAZ SL. Pero la garantía se prestó por "obligaciones preexistentes" ( art. 71.3.2º LC ), sin que la hipotecante no deudora recibiera nada a cambio en el acto de su otorgamiento.

Aún admitiendo, como reconoce la sentencia, que existe grupo por la unidad de dirección (grupo vertical y participativo), la hipoteca no garantizaba un suministro futuro (de tratarse de una hipoteca de máximo, si se prefiere, ex art. 158 bis LH ), lo que podría haber destruido la noción de perjuicio. Se trata en el caso enjuiciado de una hipoteca de reconocimiento de deuda y ampliación de la garantía hipotecaria. Se otorga en garantía exclusivamente de obligaciones preexistentes sin que nada recibiera a cambio la hipotecante no deudora.

Luego la garantía debe rescindirse, bien porque se da el supuesto del art. 71.2 LC , por tratarse de una garantía gratuita, bien porque, se trata de garantizar con hipoteca " obligaciones preexistentes" ( art. 71.3.2º LC ) sin que se haya destruido la presunción de perjuicio, que incumbía, en su caso, a la parte demandada.

Como bien saben los lectores del blog, no soy experto en Derecho Concursal, pero hay algo que me chirría. Si lo que ocurrió fue que ROBERT BOSCH se negó a seguir suministrando mercancías a EMILIANO a menos que se ampliara la garantía hipotecaria que prestaba TALLERES, parece evidente que la ampliación de la garantía no se realizó “por obligaciones preexistentes”, sino precisamente, como correspondiente a la promesa de ROBERT BOSCH de seguir suministrando productos y con el objetivo, claramente razonable, de que no se incrementase el nivel de riesgo con EMILIANO que venía soportando ROBERT BOSCH. En otros términos: ROBERT BOSCH quería asegurarse de que el riesgo contraído con EMILIANO no aumentaba por los nuevos suministros, de modo que, “para seguir prestando”, exigió la ampliación de la hipoteca como condición para realizar dichas prestaciones.

La interpretación que hace el Tribunal Supremo del término “obligaciones preexistentes” no parece correcta. El precepto se refiere, claramente, a que un acreedor, que observa el deterioro de la solvencia de su deudor, exige de éste garantías adicionales sin ninguna contraprestación por su parte. Si, como parece, ROBERT BOSCH siguió suministrando productos a EMILIANO tras la ampliación de la hipoteca ésta tuvo causa onerosa, en el sentido del art. 1274 CC.

Por tanto, ni es una garantía gratuita – el Supremo reconoce el interés del grupo en la Sentencia de 30 de abril de 2004 y no parece que quiera desdecirse en ésta – ni se trata de garantizar “obligaciones preexistentes”.

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