viernes, 25 de julio de 2014

El gran Paul H. Rubin sobre cooperación y competencia

Vivimos en un mundo de cooperación. La Economía está formada por unas islas de competencia en un mar de cooperación inconsciente… la Economía de mercado es un empeño fundamentalmente cooperativo y la esencia de los mercados es la cooperación

En otra entrada hemos sugerido que el Derecho puede explicarse, mejor, como el principal mecanismo institucional que tiene una sociedad agrícola (es decir, que ha superado la etapa de los cazadores-recolectores) para organizar la cooperación entre los miembros de la misma. Uno de mis economistas favoritos, Paul Rubin propone algo en esta línea a sus colegas-economistas: dejar de hablar de los mercados en términos de competencia y hablar de los mercados como mecanismos para articular la cooperación. Es la única forma, a su juicio, de eliminar la fobia a los mercados. Esta fobia a los mercados no se explica, puesto que

“La economía de mercado ha proporcionado una riqueza increíble a la sociedad y a todos los miembros de la sociedad. En comparación con las economías pre-mercado y las economías de no-mercado, los ingresos reales son más altos, las posibilidades de consumo mucho mayores y la esperanza de vida se alarga en gran medida con una salud mucho mejor”.

Rubin explica que las nociones de competencia y cooperación en Economía son metáforas. Lo que los individuos hacen – para los economistas – es maximizar su utilidad. Y lo hacen, básicamente, comprando y vendiendo. La competencia es una metáfora procedente de los deportes y, por tanto, de entornos de juegos de suma cero (sólo puede haber un vencedor y el que no vence es un perdedor). La Economía está basada en juegos de suma positiva. El comprador y el vendedor ganan a través del intercambio. Y esos intercambios pueden ser calificados, con igual justicia, como actos de cooperación o actos de competencia. Sin el acuerdo y la voluntad de cumplir, el intercambio no se lleva a cabo y las partes no obtienen la utilidad que de él se deriva, es decir, la cooperación es imprescindible para obtener la ventaja asociada al intercambio. Pero también puede decirse que los vendedores compiten entre sí por captar a un determinado comprador como cliente y que éstos compiten entre sí por hacerse con los productos de los vendedores cuando éstos son escasos.

Se subraya más el aspecto competitivo de los mercados porque lo especial de éstos es que el mecanismo de los precios elimina la necesidad de la coordinación cooperativa explícita. Los compradores no necesitan buscar a los vendedores, ni viceversa. Van “al mercado” y los precios les ahorran cualquier coste de llevar a cabo la transacción. Esta falta de visibilidad de la cooperación en los modelos de los economistas explica, quizá, que la metáfora de la competencia haya prevalecido sobre la metáfora de la cooperación. En otras palabras, la cooperación no se “ve” cuando interactuamos en mercados anónimos – los más eficientes – y sólo lo hace cuando realizamos transacciones negociadas cara a cara – mercados menos eficientes –. Y, lo que es peor, las relaciones contractuales explícitas se conciben, a menudo, como juegos de suma cero cuando son juegos de suma positiva. Como hemos explicado en otra entrada, las partes de una transacción tienen que cooperar para realizar la ganancia derivada del intercambio. (y aquí, y aquí). Sin embargo, cuando las dos partes están sentadas en la mesa de la negociación, la tendencia es a concebirlas como rivales porque se subraya, únicamente, el reparto de la ganancia entre ellas, es decir, en qué proporciones  se distribuirá el excedente generado por la transacción. Los abogados, erróneamente, valoran su aportación a la transacción no tanto porque hayan contribuido a facilitar su culminación como por la proporción de las ganancias que ha recibido el cliente al que asesoran (no deja de ser interesante que los mejores despachos de abogados se distingan porque consiguen completar las transacciones en mayor grado que otros despachos de peor calidad). Pero la función de los abogados – los ingenieros de los costes de transacción – es facilitar la realización de la transacción, o sea, son servidores de la cooperación

Porque si las partes no cooperan, cómo se repartirán las ganancias es un problema absurdo porque no habrá ganancias que repartir. Los juristas, en particular, tienen una visión distorsionada de su función por la centralidad del litigio en el pensamiento jurídico, es decir, porque se atribuye al Derecho la función de resolver conflictos, esto es, de repartir pérdidas entre las partes de una transacción que ha fracasado. Pero esa no es la función del Derecho. La función del Derecho es establecer las reglas para que la cooperación triunfe, las transacciones voluntarias lleguen a buen término y se obtenga la ganancia. Y el litigio – o la aplicación del Derecho Penal en un sentido más abstracto – tiene por objeto garantizar el comportamiento cooperativo imponiendo a los individuos el cumplimiento de las obligaciones que asumieron, precisamente, para maximizar la ganancia común.

Pero las transacciones – “el acto económico más fundamental” – son actos cooperativos que benefician a todos los que participan voluntariamente en ellas. La esencia de la Economía es la cooperación a través de transacciones y mercados. Naturalmente, cuando la gente realiza una transacción puede olvidar que está cooperando, pero la capacidad de los mercados para generar, facilitar y organizar la cooperación con independencia de la voluntad de los sujetos, es la idea central de la Economía

Poner en el centro de la Economía – y del Derecho – a la cooperación no exige cambiar al homo oeconomicus en los modelos construidos para explicar el funcionamiento de la Economía porque “los individuos egoístas-racionales son individuos muy cooperativos porque cooperar es la forma de maximizar la propia utilidad”. Por tanto, la Economía puede conservar las ventajas de utilizar un modelo del ser humano que se aproxima más a la realidad evolutiva que el del altruista dispuesto a sacrificar su interés en reproducirse y sobrevivir a favor del grupo.

¿Y qué pasa con la competencia?

Dice Rubin que

No hay conductas económicas que sean, en sí mismas, competitivas. Los actos económicos más elementales (producir bienes e intercambiarlos) no son actos competitivos, son actos de cooperación. Es como si cada miembro de una sociedad dijera que él se encarga de producir X porque tiene ventajas comparativas en hacerlo y, a continuación, te lo ofrece para que, si tu quieres y te conviene, me lo cambies por aquello que tú tienes ventajas en producir (eso sería una permuta pero es más eficiente sustituirla por dos compraventas como explicó muy bien Alchian). Que él y tú podáis dirigiros a otros vendedores y compradores para realizar ese mismo intercambio no permite calificar como competitiva la relación entre él y tú. No estáis compitiendo cuando intercambiáis. Estáis cooperando. Y puede que ni siquiera haya competencia en el mercado en el que él y tú realizáis el intercambio porque él sea un monopolista y, por tanto, tú no puedas dirigirte a otro para adquirir el bien.

2º En los modelos de competencia perfecta ni hay cooperación ni hay competencia. Todos son precioaceptantes y no tienen que preocuparse por lo que hagan los demás.

3º La especialización y la división del trabajo son, como hemos visto más arriba, un ejemplo superior de cooperación. La especialización no tiene sentido si el que se especializa no puede contar con que podrá obtener, mediante el intercambio – mediante la cooperación con otros individuos – todo aquello que no produce él mismo porque se ha especializado.

4º La competencia no es el objetivo de los individuos cuando intercambian – su objetivo es maximizar su utilidad – ni es el objetivo de la Sociedad en su conjunto – su objetivo es maximizar el bienestar general. La competencia es un instrumento maravilloso porque nos permite descubrir quién es la mejor contraparte para nuestro intercambio (quien puede producir lo que queremos al menor coste de entre todos los miembros de la Sociedad). Lo dice muy gráficamente: “la competencia que se produce en la Economía es competencia por el derecho a cooperar. (“el competidor exitoso es el agente económico que logra cooperar con más agentes” o, dicho de otra forma, “el ganador de la competencia es el que mejor coopera”), La ganancia proviene de la cooperación, no de la competencia”. El rival que soporta menores costes obtiene el derecho a cooperar con la contraparte y realiza la ganancia llevando a cabo la transacción voluntaria. Obsérvese que – recuerda Rubin – los criterios para determinar quién se hace con la transacción – con el derecho a cooperar – no se decide, como en la naturaleza, a través de una lucha violenta en el que el más fuerte gana, sino a través de la oferta propia como la más seductora para la contraparte. 

Pero “de los millones de agentes en una economía cualquiera de ellos está en una relación competitiva con un muy pequeño número de otros agentes pero en una relación de cooperación directa o indirecta con un número elevadísimo de agentes, con la mayoría de los cuales nunca tendrá contacto directo

Y no es de extrañar que la competencia tenga tan mala fama entre los no economistas (entre los juristas, especialmente) de manera que esta mala reputación se extiende a los mercados:

“La competencia es un fenómeno de ganadores y perdedores. De la cooperación sólo resultan ganadores. Si hay competencia, habrá ganadores pero habrá también perdedores… es normal que la gente observe que hay perdedores (los pobres, los que no tienen hogar, los que quiebran…) y deduzca que esa gente es la perdedora de la competencia económica y que su desgraciada situación se debe a la competencia”.

La libertad de competir – que cualquier vendedor puede vender a cualquier comprador – es, en realidad, la libertad de cooperar. Y cita a Stigler: “Unificar los conceptos de competencia y mercado es un error”. Los fallos del mercado no son fracasos de la competencia, son fracasos de la cooperación. “Por ejemplo, muchos bienes públicos no se producen porque la cooperación – entre todos los que disfrutarán del bien público – no tiene éxito”. Porque son muchos los que tienen que cooperar y cooperar es muy costoso. “Resolver los fallos del mercado es hacer que éste cumpla su función original de facilitar la cooperación”

La importancia de las metáforas

¿Por qué son pobres algunas personas? La metáfora de la competencia dice que son pobres porque han perdido en la lucha competitiva o tal vez porque los ricos se apoderaron de lo que era suyo fue expropiada por los ricos. (La gente que dice "Los ricos  son cada vez más ricos y los pobres cada vez más pobres" implicando causalidad.) Pero los economistas saben que esta no es la razón por la que la gente es pobre. Son pobres porque no tienen nada o tiene muy pocos “activos” que puedan intercambiar en el mercado. Es decir, los pobres son pobres porque no son capaces de establecer relaciones de cooperación con los demás. Podemos sentir pena por alguien que es pobre, si esto es debido a que han perdido en un concurso competitivo o porque no están dispuestos o no pueden cooperar con éxito con los demás. Pero si la pobreza es causada por la incapacidad para cooperar, no buscaremos a ningún “malo” al que cargar con la pobreza provocada por la competencia. No hay ningún agente externo que sea culpable de la pobreza si la pobreza es causada por la falta de cosas para vender y no por haber perdido en una lucha competitiva. La solución a la pobreza causada por la falta de algo que vender es aumentar el capital humano de los pobres, generalmente a través de una mayor educación.

Ni que decir tiene que si abandonamos las metáforas erróneas, por ejemplo, en Derecho de la Competencia, acabaríamos con cualquier prohibición de la cooperación entre empresas que no sea aquella cooperación entre competidores en perjuicio de los consumidores, esto es, de aquellos por cuya cooperación compiten. En términos más simples, todos los acuerdos entre no competidores – incluidos los que celebran fabricantes con distribuidores – son actos de cooperación legítima.

Que los perdedores del mercado son los que tienen menos éxito en la cooperación puede aceptarse si pensamos en los mercados de los países desarrollados – en los que está pensando Rubin –, mercados que explotan los beneficios de la cooperación porque los intercambios se desarrollan en un marco en el que todos tienen posibilidad de cooperar, esto es, todos tienen acceso al mercado. La desgracia para la Humanidad es que buena parte de ésta no tiene acceso a la cooperación. Se le impide, a menudo por la fuerza, acceder al mercado, participar en las transacciones, a las que sólo tienen acceso los que están conectados con los poderosos. Desde las barreras a la emigración/inmigración hasta los requisitos desproporcionados para ejercer una actividad pasando, y esto es lo peor de todo, por la privación de las libertades y los derechos que constituyen el presupuesto de las interacciones cooperativas con los demás. Los pobres abundan en los países en los que los que gobiernan entorpecen, no la competencia, sino la cooperación entre sus ciudadanos. Pero esta situación no habla de la inmoralidad del mercado, sino, justamente, de su moralidad: es la ausencia de mercados lo que impide que la gente viva feliz.

Por sus frutos los conoceréis

… el capitalismo se centra en una sola cosa: darle a la gente lo que quiere. La única manera de tener éxito en un sistema capitalista es cooperar dando a las personas lo que quieren. (es decir, la combinación de precio y otros atributos de un bien o servicio por la que la gente está dispuesta a pagar.) Cuantas más ofertas puedas inducir a la gente a aceptar, más dinero ganarás. No hay otra forma legítima de hacer dinero. El mercado es moral porque maximiza el bienestar humano. Proporciona la mayor cantidad de bienes y servicios posible y los proporciona al menor coste posible. Las vidas de la gente común en el capitalismo son tan felices como es posible. Ningún otro sistema puede afirmar tal cosa. Esta forma de medir la moralidad es una forma basada en los resultados: el capitalismo es moral por lo que produce.

Paul H., Emporiophobia (Fear of Markets): Cooperation or Competition? (November 27, 2013).

Rivalidad y cooperación en las relaciones sociales: nuestro caso

"Se ha hecho creer a los pueblos que lo que les interesa es empobrecer a sus vecinos. Cada nación mira envidiosamente la prosperidad de las otras con las que comercia porque considera la ganancia de éstas su propia pérdida”

Adam Smith

Si Keynes tenía razón respecto a que las ideas afectan de forma infinitamente más relevante a los resultados económicos que los intereses de grupos particulares, en España debemos invertir mucho en tratar de mejorar la calidad del debate público y deshacer las ideas equivocadas que están detrás de muchas actuaciones públicas. Los grupos de presión se aprovechan de la credulidad de la Sociedad para avanzar sus particulares intereses. Y la peor idea que puede dominar las creencias de los individuos en una Sociedad es que las relaciones entre los individuos y los grupos son un juego de suma cero en el que la ganancia de uno es la pérdida de otro. Esta creencia – base del Mercantilismo – es la que conduce a las guerras de conquista y, en la discusión política, a la captura de rentas (“From that assumption it followed that if one could exclude others from trade by forcible means, a gain would accrue to the nation as a whole”).

La reciente publicación de las balanzas fiscales es una buena prueba de que los grupos políticos conciben las relaciones entre los ciudadanos como un juego de suma cero en el que lo que gasta el Estado es una cuantía fija de modo que lo que reciban unos ciudadanos se hace a costa de que otros ciudadanos reciban menos. A casi todo el mundo ha pasado desapercibido que la mayor parte de los países federales no publican las balanzas fiscales y, a algunos menos que, como ha explicado el director del equipo de las balanzas, el problema es sólo el de la equidad en los servicios públicos, no la porción del gasto del Estado que revierte en los ciudadanos de un determinado territorio. Plantear las relaciones sociales en estos términos destruye la cooperación en juegos de suma positiva, en cuanto presenta a los demás ciudadanos como rivales.

Lo peor es que esta rivalidad se refuerza mediante el cultivo de la diferencia. Los separatistas son, eso, separatistas. Tratan de homogeneizar a los miembros de su tribu subrayando y reforzando las diferencias con (cuando no el odio hacia) las otras tribus que conviven en el mismo territorio.

La estrategia se completa intentando reducir los contactos directos entre miembros de las distintas tribus. Existen estudios de laboratorio que indican que el contacto directo entre miembros de grupos que se enfrentan entre sí incluso con violencia, incrementa sustancialmente la cooperación. El enconamiento del conflicto palestino-israelí debe mucho a que los contactos personales entre israelíes y palestinos se han reducido enormemente en las últimas décadas lo que ha permitido incrementar, en las creencias y sentimientos de los miembros de cada grupo (deshumanización del otro), la violencia y el desprecio por el rival.

Por estas razones, la evolución reciente de la política española es tan de lamentar. Los nacionalistas catalanes tratan de hacer las tres cosas: presentar a los ciudadanos de otros territorios como rivales; reducir los contactos entre catalanes y el resto de los españoles y marcar las diferencias en lugar de intensificar las relaciones en juegos de suma positiva como son todos los cooperativos. Porque de esa estrategia, ellos (las élites políticas catalanas) son los únicos que salen ganando.

A lo que hay que añadir el surgimiento de grupos políticos con los que es muy difícil deliberar – porque quieren cambiar el sistema –. De ahí la importancia, de que “hablemos con ellos”.

Ambas tendencias son reflejo de que la cooperación entre todos los miembros de la sociedad española, quizá como consecuencia de la crisis, se está reduciendo. El resultado: incremento de las búsquedas de rentas por cada grupo, desatención a los grupos más vulnerablestenemos a los pobres más pobres de Europa - y empobrecimiento general.

Resulta curioso comprobar que estas concepciones (el bienestar de mi grupo sólo puede lograrse a costa del empobrecimiento de otro grupo al que se etiqueta como rival) son las que estaban en la base ideológica del Mercantilismo. Algunos países, gracias a la Ilustración, y a finales del siglo XVIII, desarraigaron del consciente colectivo las ideas del Mercantilismo y las sustituyeron por las de la libertad de industria y comercio, el libre intercambio de las ideas y las enormes ganancias de la cooperación pacífica y voluntaria . Otros, no hemos acabado el proceso.

Este trabajo de Joel Mokyr, Distributional Coalitions, the Industrial Revolution, and the Origins of Economic Growth in Britain subraya la importancia de las concepciones sociales en los resultados económicos y, en concreto, de las ideas de la Ilustración y su triunfo sobre las ideas del Mercantilismo en el desarrollo económico inglés asociado a la Revolución Industrial. Construyendo sobre las ideas de Olson, Mokyr explica cómo los ingleses fueron capaces de convencer a la élite dominante (los propietarios agrícolas) de que cedieran en sus privilegios introduciéndolos en una coalición con los comerciantes e industriales – la clase social ascendente – y cómo la creación de un mercado nacional y el protagonismo del Parlamento eliminó la capacidad de presión y de extracción de rentas de los grupos locales permitiendo que se establecieran las bases de una Economía abierta y, por tanto, las bases para un crecimiento económico acelerado.

“El problema de la sociedad inglesa del siglo XVIII, al igual que para muchos países en vías de desarrollo en la actualidad, era que muchos incumbentes tenían mucho que ganar si se mantenían las estructuras económicas (privilegios, exclusiones, barreras a la entrada…) obsoletas vigentes en aquella época”.

Los incumbentes en la Inglaterra del siglo XVIII eran los propietarios rústicos. La integración de los mercados locales en un mercado nacional y la centralización política en el Parlamento “fueron centrales para el proceso de desarrollo económico”. Pero la creación de un mercado nacional fue “en buena medida el resultado de un proceso político” a través del cual los excedentes de la nueva economía industrial se repartieron entre propietarios de tierras y los comerciantes/industriales. Ambos estaban ligados en el gobierno central y esa coalición promovió reglas uniformes para todo el mercado británico eliminando las antiguas regulaciones mercantilistas que protegían los intereses de los incumbentes locales. Lo extraordinario es que esa coalición triunfante aceptó su propia derrota cuando el proceso de liberalización e integración de los mercados que pusieron en práctica se completó.

La centralización política fue muy relevante porque “el Parlamento se guiaba por los intereses nacionales, mientras que… mucha captura de rentas premoderna se producía localmente”. Los miembros de la coalición (comerciantes y terratenientes) tomaron conciencia de que la liberalización – integración  nacional – de los mercados beneficiaba a los que estaban en el poder – nacional – y controlaban el aparato militar. Las políticas resultantes fueron “pro-mercado” con el objetivo de resolver fallos – externalidades – facilitar la cooperación entre los participantes en el mercado y facilitar la construcción de obras públicos y, en general, las inversiones de capital.

La transición en la que las élites incumbentes permiten que se pongan en marcha procesos que acaban con la posición de esos incumbentes no es fácil de explicar. ¿Por qué aceptan esos grupos que se les prive de su posición de privilegio? Dice Mokyr que “en Gran Bretaña, no se eliminó a las élites por la fuerza, sino que se las <<cooptó>> en la transformación económica”. Esto es, las élites fueron incluidas en la coalición dominante y, para inducirlas a participar, “se les otorgaron ventajas económicas inmediatas de tal volumen que los que las recibían no se dieron cuenta de que era un precio bajo por la renuncia a sus privilegios en el largo plazo”. Por ejemplo, los terratenientes favorecieron las políticas de expansión industrial porque la urbanización y la industrialización incrementó sustancialmente el valor de los terrenos de los que eran propietarios aunque, en el largo plazo, se verían desplazados en el ejercicio del poder político y en la percepción de rentas por los nuevos titulares de las tierras y de las instalaciones industriales. Sus preocupaciones – su rent seeking – se concentró en mantener las leyes que protegían a la agricultura que fueron las últimas en desmantelarse. “Gran Bretaña tenía una enorme ventaja comparativa en productos industriales pero carecía de ella en los productos que requerían un uso intensivo de la tierra. El sistema de aranceles para los productos agrícolas hacía muy difícil para los trabajadores obtener alimentos, vestidos y cubrir sus necesidades básicas, pero no beneficiaba a los fabricantes que no tenían necesidad de tal protección” (M. Popa, 2013)

Añade Mokyr que la centralización de la Política fue también muy relevante. Los representantes en el Parlamento dejaron de estar vinculados a los incumbentes locales que los habían promovido y se hicieron más dependientes del partido político nacional bajo cuyos auspicios habían sido elegidos. Este cambio se produjo porque, conforme crecía la importancia del Parlamento en las políticas públicas, los diputados, individualmente considerados, tenían menos que ofrecer a sus votantes locales ya que se extendió la legislación aplicable del mismo modo a todo el país y se eliminaron las barreras locales al ejercicio de las actividades económicas. Las “leyes individuales” (individual bills) o proposiciones de Ley apoyadas individualmente por un diputado para favorecer a votantes específicos como por ejemplo la necesaria para poder constituir una sociedad anónima o para poder construir un canal, que eran típicas del Antiguo Régimen tendieron a desaparecer. De nuevo, el “truco” fue

En lugar de una revolución ... Para que una meta-institución como el Parlamento respondiera a las cambiantes necesidades de la economía, lo que se necesitaba era un mecanismo que trasladara las necesidades de diversos sectores e industrias a los miembros del Parlamento ... la legislación fortaleció al principio los intereses locales de forma limitada para, una vez que el Parlamento concentró el poder político, abolir los privilegios y las restricciones a la entrada que el propio Parlamento había concedido

A partir de 1760, “prácticamente todas las prácticas excluyentes y monopolísticas fueron suprimidas por Ley”. Normas que prohibían la emigración de la mano de obra cualificada o que obligaban a usar barcos británicos para exportar o importar de las colonias; leyes que prohibían la exportación de maquinaria o la constitución de sociedades anónimas” y se acabó con la East India Company y sus derechos monopolísticos. También se normalizaron los pesos y medidas (fundamental para reducir los costes de hacer transacciones ya que el uso común de los mismos pesos y medidas reducía las posibilidades de engaño y la necesidad de intervención de terceros con expertise en la traducción de los pesos y medidas de un sistema a otro).

jueves, 24 de julio de 2014

Convocatoria de la junta cuando el socio mayoritario ha fallecido

Fuente

Nuestro sistema de doble control, registral y judicial, del cumplimiento de los contratos de sociedad genera situaciones como la que dio lugar a la Resolución de la DGRN de 23 de mayo de 2014. El padre, titular del 75 % del capital social, fallece. El hijo (no sabemos si tiene hermanos) convoca Junta sin seguir el procedimiento previsto en la Ley y en los estatutos (anuncios en prensa y en el BORM). Comunica la convocatoria al domicilio del padre fallecido y recibe el acuse de recibo de la viuda. Los estatutos preveían tal forma para las comunicaciones de la sociedad con los socios. La DGRN sospecha que los derechos de los demás herederos pueden verse afectados (desde luego, el comportamiento del hijo es sospechoso ya que no se entiende por qué no celebró una Junta Universal llamando a los coherederos para que designaran un representante) pero confirma la calificación de la Registradora sobre un argumento formal: la convocatoria es inválida porque no se ajusta a lo previsto en la Ley y en los estatutos

De la certificación incorporada, librada por el propio recurrente, resulta que compareció él mismo, como socio titular del 25% del capital social y que no comparece el otro único socio, «herencia yacente de don P. L. O. A., titular del restante 75% del capital pese a habérsele entregado la convocatoria de la Junta el pasado día 15 de abril de 2013, en el domicilio que consta en la sociedad, habiendo firmado en señal de acuse de recibo su viuda».

Del Registro Mercantil resulta que el artículo 11 de los estatutos sociales por los que se rige la sociedad establece lo siguiente: «La convocatoria, tanto para las Juntas Generales tanto Ordinarias como para las Extraordinarias, se realizará mediante anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia».

… para la sociedad a que se refiere este expediente, y en tanto no se modifiquen sus estatutos, no cabe otro sistema de convocatoria de la junta que el previsto en el artículo 11 de sus estatutos transcrito más arriba.

Como reiteradamente ha afirmado esta Dirección General (Resoluciones de 29 de abril de 2000, 11 de noviembre de 2002, 26 de febrero de 2004 y 16 de abril de 2005), la previsión estatutaria debe ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia. El derecho de asistencia a la junta general que a los socios reconoce el artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital ha de ser integrado con el de ser convocados para ello, y no de cualquier forma, sino a través de la específicamente prevista a tal fin, en cuanto será la única a través de la que esperarán serlo y a la que habrán de prestar atención. En el presente caso, al no haberse llevado a cabo la convocatoria en la forma en que según los estatutos inscritos debía haberlo sido, no cabe admitir su validez ni, en consecuencia, la de la propia junta, que no tuvo carácter universal.

… la convocatoria se ha llevado a cabo de un modo distinto al previsto en los estatutos sin que la falta de aplicación de la previsión estatutaria pueda justificarse, como se pretende, apelando a otro precepto relativo a las comunicaciones entre la sociedad y los socios que no puede prevalecer frente al especial previsto para las convocatorias de junta (vid. Resolución de 16 de febrero de 2013) y que, como resulta de su tenor literal, sólo es aplicable «en los casos permitidos por la Ley» circunstancia que como por extenso ha sido expuesto no concurre en el supuesto.

Tratándose de convocatoria por medio de «comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios», el artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital exige que se lleve a cabo «en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad…». Cuando alguna o algunas de las participaciones sociales pertenezca a más de una persona en régimen de comunidad ordinaria o de otro tipo, la Ley les exige que designen a «una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio» (artículo 126), entre los que se encuentra el derecho a ser convocado. Corresponde por tanto a la comunidad tomar las medidas precisas para el adecuado ejercicio de los derechos inherentes a las participaciones sociales.

Si como consecuencia del fallecimiento de un socio y en tanto no se haya llevado a cabo la partición pertinente, existe un conjunto de personas que ostentan derechos sobre las participaciones integradas en su patrimonio, les corresponde a ellos hacer saber tal circunstancia al órgano de administración de la sociedad a fin de salvaguardar sus derechos y designar la persona a quien corresponda su ejercicio de acuerdo al artículo 126.

De no hacerse así, no puede imputarse a la sociedad las consecuencias de unos actos que corresponde realizar a terceros (pues aquélla puede desconocer el hecho del fallecimiento y quienes están llamados a la sucesión y en qué términos), por lo que en caso de convocatoria de junta el anuncio podrá ser remitido al domicilio que le constaba señalado al efecto o al que constase en la documentación de la sociedad tal y como contempla el artículo 173.

En el supuesto de hecho que ha provocado la presente, se da la circunstancia de que el socio administrador, sabedor del fallecimiento del otro único socio (su padre), lleva a cabo la comunicación de convocatoria en un domicilio que es, según resulta de la propia documentación presentada, aquél que constaba a la sociedad. Del expediente resulta que los eventuales herederos del socio fallecido no han realizado la designación prevista en el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital.

Con independencia de que en un procedimiento ordinario con plenitud de medios de prueba y con la oportuna contradicción pudiera impugnarse la regularidad de la convocatoria, lo cierto es que en el estrecho ámbito en que se mueve la calificación de la registradora Mercantil, la actuación del administrador no es reprochable al haber llevado a cabo la convocatoria en el domicilio previsto legalmente. Procede en consecuencia revocar en este sentido el acuerdo de la registradora sin perjuicio de que la inadmisión del primer motivo de recurso suponga la confirmación de la nulidad de la convocatoria llevada a cabo y de la junta celebrada.

Liquidación de una sociedad civil

Iglesia de la Asunción, Huercal-Overa Fuente

No hay enriquecimiento injusto cuando el desplazamiento patrimonial tiene su causa en un contrato válido

En el presente caso, la forma de liquidar la sociedad declarada en la instancia encuentra su fundamento en el documento suscrito por las partes, que contiene un contrato de sociedad civil, de 19 de enero de 2000 "cuya literalidad no deja lugar a dudas ( art. 1281.1 CC )" , según interpreta la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Quinto). Interpretación que no ha sido combatida debidamente. Contrato de sociedad, del que nacen obligaciones para las partes que deben respetar y sujetar a él su comportamiento, por lo que, conforme a la STS núm. 777/2012, de 17 de noviembre , la invocación de dicha doctrina está vedada cuando existe entre los presuntos enriquecidos y empobrecidos una relación contractual que no ha sido invalidada, ya que, constituye un mecanismo subsidiario ( STS núm. 1170/2007, de 5 de noviembre ). La existencia de pacto válido en el contrato, obliga a las partes a proceder a la liquidación de la relación de conformidad con ell mismo, que se ajusta a cuanto establece el art. 1689.I CC , como señala la sentencia recurrida. Las aportaciones debidas por la actora deben efectuarse, con base en la sentencia que se recurre, esto es, con los intereses correspondientes a su cargo, conforme establece el art. 1682 CC , por lo que no existe enriquecimiento alguno por parte de quien está obligado a llevar a cabo tales desembolsos con el correspondiente recargo por intereses, como seguidamente se analizará.

El pago de los intereses a que se refiere el art. 1682 CC

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho cuarto (párrafo segundo) argumenta que el hecho constatado de que las aportaciones fueran notablemente desiguales "no determina "per se" un incumplimiento por parte del socio [demandante] que hubiera hecho un desembolso menor sino que, con arreglo a losartículos 1681y1682 CC , será deudor a la sociedad de lo que se comprometió aportar y deberá abonar intereses desde el día en que debió hacer cada aportación..." . La invocación del art. 1682 CC , generador de los intereses, también aparece en la sentencia de primer grado (Fundamento de derecho quinto, párrafo segundo) cuando señala que "... cada uno será deudor a la sociedad de lo que ha prometido aportar a ella ( arts. 1681 y 1682 CC )..." . Sin embargo, en el fallo de la sentencia de primer grado no hay un pronunciamiento expreso de condena al pago de intereses, como tampoco en la sentencia recurrida.

Los intereses contemplados en el art. 1682.I CC son de carácter compensatorio y esa deuda surge automática y objetivamente. En efecto, no le es de aplicación al caso el art. 1108 CC , porque las aportaciones a que estaba obligado el actor no le fueron requeridas en ningún momento, antes al contrario, estaba pactado que las necesarias para el desarrollo de la actividad social fueran realizadas por el demandado y las debidas por el actor pudieran ser realizadas con posterioridad, pero sin determinación de plazo, cuyo incumplimiento lo pondría en situación de mora.

En cualquier caso, debemos formular un pronunciamiento expreso de condena al pago de intereses por las aportaciones debidas por el demandante a la sociedad que, si bien fueron reconocidos implícitamente en la sentencia recurrida, que se limitó a confirmar los pronunciamientos esenciales del pleito de la sentencia de primer grado, no hizo un pronunciamiento expreso sobre ellos en el fallo. El tipo de interés contemplado en el art. 1682.I CC , al que es condenado el actor, será el previsto en el interés legal del dinero. El dies a quo del cómputo es aquel en que debieron efectuarse las aportaciones ( art. 1682 CC ), porque no son intereses de mora, sino compensatorios de la menor aportación hecha en su día; el otro socio aportó lo que debía, y ello ha generado frutos para la sociedad, por lo que el socio que no lo hizo, debe aportar lo que debía con sus intereses desde ese momento.

En el presente caso, el actor que no realizó las aportaciones en el momento en que las hizo el demandado, está obligado a efectuarlas con los intereses correspondientes desde el día en que debieron efectuarse ( art. 1682 CC ), la extinción se acordó por voluntad de uno de los socios ( art. 1700.4º CC ) y las pérdidas o ganancias que se obtengan de la liquidación deben ajustarse a lo pactado ( art. 1689.I CC ). Ya se ha acreditado en la instancia que no hubo incumplimiento contractual, antes bien un pacto expreso que autorizaba aportaciones no simultáneas entre ambos socios, sin perjuicio del pago de los intereses correspondientes de las que debían hacerse de forma tardía. Los incrementos de valor de los activos son potenciales beneficios (incrementos patrimoniales hasta que no se realicen los activos) de la sociedad, no del socio. La sentencia recurrida, confirmando la de la primera instancia, señala que deben repartirse al 50 % en el proceso de liquidación, que es lo acordado en el contrato de sociedad, de acuerdo con lo establecido en el art. 1689.I CC .

Reparto de beneficios ex art. 1689 CC

el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida señala: "... no resulta de aplicación al caso el párrafo segundo del art. 1689 del CC sino el párrafo primero, al existir un pacto expreso entre los socios, plasmado en el mencionado documento de 19 de enero de 2000, cuya literalidad no deja lugar a dudas ( art. 1281 CC ), por el que acordaron hacer una serie de inversiones al 50 %, reconociendo que en esa fecha sus respectivas aportaciones no estaban igualadas". La aplicación del primer párrafo del art. 1689 CC es como consecuencia de una previsión contractual expresa, por lo que no procede la aplicación del segundo párrafo del propio precepto, previsto sólo para cuando no existe pacto. Tal previsión se establecía también en el Código de Comercio, cuando en su art. 140 disponía que " no habiéndose determinado en el contrato de compañía, la parte correspondiente a cada socio en las ganancias..." , supuesto que no es de aplicación al caso enjuiciado.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2014

Reparto de participaciones sociales entre herederos a través de un protocolo familiar

Los hechos

La sociedad Sánchez Cano, S.A., que había sido fundada por Miguel Ángel y su esposa Cristina , al tiempo de iniciarse el presente pleito era propiedad de sus cuatro hijos, de acuerdo con el siguiente reparto de acciones: Alfonso era titular del 33% del capital social; Aquilino , del 33%; María Milagros , del 17%; y Ángeles , del restante 17%. En enero de 2010, Sánchez Cano, S.A. era titular de las participaciones de la sociedad brasileña, Sánchez Cano, Ltd. que representaban un 97,253817% de su capital social, correspondiendo el resto a los cuatro hermanos.

El 25 de octubre de 2001, Miguel Ángel y su esposa Cristina firmaron unos acuerdos con sus cuatro hijos, bajo el encabezamiento "Informe sobre los acuerdos adoptados por la familia Miguel Ángel - Cristina ", que fueron protocolizados mediante acta notarial de fecha 7 de enero de 2002. El contenido de los cuatro primeros apartados es el siguiente: «i) La participación en Sánchez Cano S.A., deberá estar representada, para D. Aquilino y D. Alfonso por un treinta por ciento (30%) cada uno de ellos del capital social y para Dª María Milagros y Dª Ángeles por un veinte por ciento (20%) cada una. Los porcentajes mencionados se corresponderán con la plena propiedad de las acciones y por tanto habrá de realizarse, con el menos coste fiscal posible, la transmisión de la nuda propiedad de un tres por ciento (3%) del capital, por parte de D. Aquilino y D. Alfonso a favor de Dª. María Milagros y Dª. Ángeles . Igualmente el derecho de usufructo que actualmente corresponde a D. Miguel Ángel y a Dª. Cristina , sobre el cien por cien del capital social, deberán, en el mismo acto revertir en las proporciones descritas, a los respectivos nudos propietarios. ii) La participación en la Sociedad Brasileña (que actualmente pertenece en un 5,33% a los hermanos Alfonso María Milagros Aquilino Ángeles , y en un 94,67% a la mercantil Sánchez Cano S.A. deberá corresponder a partes iguales a cada uno de ellos, sin que, a tal efecto, sea necesario que la participación se detente directamente por las personas físicas y, por ello, en orden a la consecución de dicho resultado se sumará la participación directa en la sociedad brasileña de cada uno de los hermanos a la participación indirecta que ostenten en la misma a través de la mercantil Sánchez Cano S.A., en función, lógicamente, de su correspondiente participación en ésta del treinta y del veinte por ciento respectivamente. iii) Los bienes inmuebles (terrenos, naves, etc) en los que Sánchez Cano, SA desarrolla su actividad, en la actualidad pertenecientes a D. Miguel Ángel y Dª. Cristina , serán aportados por estos a la mercantil, y las participaciones que reciban como consecuencia de dicha aportación, serán transmitidas en el mismo acto, con el menor coste fiscal posible, a sus hijos, de tal forma que una vez realizada la transmisión, se mantenga la participación de estos en la sociedad en la proporción indicada en el punto I. iv) Las marcas propiedad del matrimonio Miguel Ángel - Cristina , que en la actualidad utiliza la sociedad, serán aportadas por éstos a la misma a cambio una renta vitalicia. En todo caso mientras viva5 cualquiera de los cónyuges recibirán de la sociedad una retribución de veinticuatro millones de pesetas (24.000.000,- Pts) al año. Este importe se verá incrementado anualmente en el importe del IPC del ejercicio anterior.» 2. Ángeles , en la demanda que dio inicio al presente procedimiento, pidió que se declarara: a) la validez de estos acuerdos para-sociales; b) que el testamento de su madre ( Cristina ), de 16 de mayo de 2007, respetándose su validez, no podía alterar el contenido de los anteriores acuerdos para-sociales, en la medida en que no podía disponer de los bienes y derechos que no le correspondían ya, a tenor del cumplimiento de dichos acuerdos; y c) la obligación recíproca de los hermanos Alfonso Ángeles María Milagros Aquilino de otorgar las correspondientes escrituras y documentos que se determinaran en ejecución de sentencia, para llevar a cumplimiento los pactos para-sociales: i) hacer posible que la estructura accionarial de la Sánchez Cano S.A. quede de la siguiente forma: Alfonso , el 30%; Aquilino , el 30%; María Milagros , el 20%; y Ángeles , el 20%. ii) hacer posible que la estructural accionarial de Miguel Ángel Ltd (con sede en Brasil) corresponda a los hermanos Alfonso Ángeles María Milagros Aquilino por partes iguales a cada uno de ellos. iii) hacer posible que el derecho de usufructo sobre el cien por cien del capital social, que actualmente correspondía a Miguel Ángel y Cristina , revirtiera a los nudos propietarios (los hermanos Alfonso María Milagros Aquilino Ángeles ) en las respectivas proporciones antes descritas. iv) hacer posible que los inmuebles (terrenos, naves, etc) en los que Sánchez Cano S.A. desarrolla su actividad, y que seguían siendo titularidad de Miguel Ángel y Dña. Cristina , fueran aportados a dicha sociedad. v) hacer posible que las marcas, cuya titularidad ostentaba el matrimonio Miguel Ángel - Cristina , pasaran a ser propiedad de la mercantil Sánchez Cano, S.A.

Sobre la validez de los pactos parasociales

La sentencia de apelación confirma la validez de los acuerdos de 25 de octubre de 2001, protocolizados el 7 de enero de 2002, pues fueron consentidos por toda la familia, los cuatros hermanos y sus padres, sin que se hubiera cuestionado su validez en los años sucesivos. La sentencia rechaza la postura de los recurrentes que califican estos acuerdos de "mera declaración de intenciones", porque la audiencia entiende que su contenido resulta claro, sin perjuicio de que para llevarse a cumplimiento precise de complejas operaciones, ya que basta para ello que los cuatro únicos socios de las dos compañías, trasladen a las juntas la adopción de los acuerdos necesarios para dar cumplimiento con lo convenido. La sentencia de apelación insiste en que existe causa para la adopción de estos acuerdos, la transmisión del control de las sociedades, por parte de los padres a favor de los hijos, a cambio de una renta vitalicia de 24.000.000 Ptas. anuales. Y no advierte que vayan contra el orden público o en perjuicio de terceros…

En realidad, el recurso, por medio de este motivo, cuestiona la calificación que de los acuerdos de 2001 realiza la sentencia recurrida, que expresamente rechaza que se trate de una mera declaración de intenciones y les reconoce validez y una eficacia tal que legitima a cualquiera de los que fueron parte a exigir su cumplimiento. Para la jurisprudencia, estos acuerdos para- sociales, mediante los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos, son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad ( Sentencias 128/2009, de 6 de marzo , y 138/2009, de 6 de marzo ).

Declarada la validez de estos acuerdos, no cabe contradecir su eficacia vinculante entre las partes, sin pretender cambiar la calificación jurídica que de los mismos ha realizado el tribunal de instancia. Y, como hemos insistido en otras ocasiones, la calificación del contrato corresponde a los tribunales de instancia, sin que el resultado de esta labor técnica pueda ser controlada en casación, salvo que resulte manifiestamente errónea ( Sentencias 329/2009, de 28 de mayo ; 1149/2008, de 16 de diciembre y 388/2012, de 26 de junio ). No existe ningún error manifiesto

Interpretación de los pactos parasociales

La valoración realizada por la sentencia recurrida, al entender que del acuerdo se desprende la obligación por parte de los dos hermanos Alfonso y Aquilino de transmitir a cada una de sus dos hermanas, Ángeles y Cristina , las acciones de Sánchez Cano, S.A. que representen el 3% de su capital social, sin que estas dos hermanas tengan que realizar contraprestación alguna, no contradice las reglas legales de interpretación contenidas en los arts. 1282 y 1283 CC . El mero hecho de haber dejado transcurrir unos años (seis o siete) sin instar el cumplimiento del acuerdo no significa que la voluntad de las partes fuera no dotarle de contenido obligacional, sino que lo único que pone de manifiesto es que mientras no surgió el conflicto entre los hermanos y los padres vivían, existía la confianza en que el acuerdo se cumpliría, sin que hubiera urgencia en darle cumplimiento. De hecho, con el acuerdo culminaba la transmisión del patrimonio de los padres a los hijos, de tal forma que otorgaba garantía de cómo se repartiría ese patrimonio entre los hijos. Por esta razón, no se aprecia la infracción de la regla del art. 1282 CC .

La Sentencia de la Audiencia incurre en incongruencia extra petitum

iii) Sin embargo, sí que incurre en incongruencia extra petitum la sentencia recurrida cuando condena a los dos hermanos ( Alfonso y Aquilino ), a transmitir a cada una de sus dos hermanas ( Ángeles y María Milagros ) la titularidad de una cuarta parte de las participaciones sociales de Sánchez Cano, Ltd., pues no se acomoda a lo solicitado en la demanda. En la medida en que Alfonso y Aquilino no son titulares de las participaciones de Sánchez Cano, Ltd., sino que éstas corresponden en más de un 97% a Sánchez Cano, S.A. y en el resto a otra sociedad de la que son socios los cuatro hermanos Alfonso Ángeles María Milagros Aquilino , la pretensión ejercitada en la demanda de que se condene a Alfonso y Aquilino a "hacer posibles que la estructura empresarial de Sánchez Cano, Ltd., corresponda a los hermanos Alfonso María Milagros Aquilino Ángeles a partes iguales a cada uno de ellos" no puede englobar la condena Alfonso y Aquilino a transmitir a cada una de sus dos hermanas una cuarta parte de las participaciones de esta sociedad. Esta última condena, sin perjuicio de que tampoco estaría legitimada porque se impone a los dos hermanos la entrega de algo de lo que no pueden disponer directamente (lo que se denuncia en el motivo quinto de este recurso extraordinario por infracción procesal), en cualquier caso excede de lo solicitado y de lo que podía razonablemente entenderse solicitado cuando se pedía hacer lo posible para que la estructura accionarial de Sánchez Cano, Ltd. se acomodara a la distribución convenida en el acuerdo parasocial.

No sé si el Tribunal Supremo ha sido muy estricto. La Audiencia había condenado a los dos hermanos a “hacer posible” la estructura de propiedad pactada, por tanto, a cumplir con el pacto parasocial y eso es lo que se pedía en la demanda.

También constituye una clara incongruencia extra petitum la condena de Miguel Ángel a transmitir a Sánchez Cano, S.A. la titularidad de las marcas e inmuebles sobre las que ostentaba su titularidad, pues no había sido solicitado en la demanda, ni puede entenderse pretendido. En el suplico de la demanda, en el número 3º), se pide la condena de los hermanos Alfonso Ángeles María Milagros Aquilino al cumplimiento de determinadas obligaciones, entre ellas: D) "hacer posible que los inmuebles (terrenos, naves, etc) en los que la mercantil Sánchez Cano, S.A. desarrolla su actividad, y que siguen siendo titularidad de Miguel Ángel y Cristina , sean aportados a dicha sociedad"; y E) "hacer posible que las marcas, cuya titularidad ostenta el matrimonio Miguel Ángel - Cristina , pasen a ser propiedad de la mercantil Sánchez Cano, S.A.". En ningún momento se pide la condena de Miguel Ángel a entregar a la sociedad los inmuebles y las marcas, ni cabe entenderla solicitada implícitamente. La petición de condena sólo se dirige frente a los hermanos y se refiere a hacer lo posible para que se realice la transmisión de los inmuebles y las marcas, por parte de quien detentaba su titularidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2014

miércoles, 23 de julio de 2014

Nulidad del pagaré por omitir el lugar de su emisión

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2014

Los hechos

El día 5 de mayo de 2008, la entidad Castellón Línea Futuro, S.L. libró un pagaré a favor de Keraben Tiendas, S.L. por un importe de 4.485,86 euros, con vencimiento el día 15 de agosto de 2008. En el pagaré no aparecía el lugar de emisión del pagaré ni tampoco constaba una dirección junto a la firma del librador. Llegado el vencimiento del pagaré, fue presentado al cobro y resultó impagado. Keraben Tiendas, S.L. interpuso, a continuación, una demanda de juicio cambiario frente a la deudora cambiaria (Castellón Línea Futuro, S.L.).

Castellón Línea Futuro, S.L. formuló una demanda de oposición sobre la base de la nulidad del título porque falta uno de sus requisitos esenciales, en concreto, no contiene una mención del lugar de libramiento, tal y como exige el art. 94.6 LCCh , sin que pueda entenderse subsanado en la forma prevista en el art. 95 c) LCCh , porque tampoco se consigna lugar alguno junto a la firma del librador.

Tanto el juzgado de primera instancia, como la audiencia provincial que conoció de la apelación, desestimaron esta excepción cambiaria, al considerar que la omisión del lugar de libramiento podía entenderse subsanado con la indicación del lugar de pago.

La doctrina del Tribunal Supremo

La acción… cambiaria… exige que el titulo invocado tenga todos los requisitos previstos legalmente para que pueda tener la consideración de pagaré ( art. 819 LEC ). El art. 94 LCCh enumera las menciones que debe contener un pagaré, entre las que aparece, en el núm. 6, " la fecha y el lugar en que se firme el pagaré ". La omisión de alguno de estos requisitos impide que el título pueda ser considerado pagaré, salvo en los casos previstos en el art. 95 LCCh . Entre estas excepciones legales, se encuentra la prevista en la letra c): " El pagaré que no indique el lugar de su emisión se considerará firmado en el lugar que figure junto al nombre del firmante ". Este precepto permite considerar subsanada la omisión de la indicación del lugar de emisión con la mención de un lugar junto al nombre del firmante, porque la ley entiende que este lugar es el de emisión. Pero si el titulo carece también de esta referencia de un lugar junto al nombre del firmante, entonces la ausencia del requisito legal de la indicación del lugar de emisión impide que aquel título pueda ser considerado pagaré.

… No cabe, como argumentamos en la sentencia 417/2012, de 3 de julio , "entender plenamente equivalentes el lugar de emisión del pagaré y el lugar de pago. El art. 95 b) LCCh permite considerar el lugar de emisión como lugar de pago, en caso de omisión de esta última mención, pero no al revés, porque el art. 95 c) LCCh prevé expresamente el supuesto de falta de indicación de lugar de emisión y tan sólo lo entiende subsanado con la mención al lugar que aparezca junto al nombre del firmante".

Es lo que se llama el rigor formal de los títulos cambiarios ¿y si Kerabén hubiera alegado abuso de la nulidad por defecto de forma? Podría haber prosperado ya que el pagaré lo emitió Castellón Línea Futuro y, por tanto, él era el causante del vicio de forma que determina la nulidad del título.

Responsabilidad personal del administrador por actos desleales cometidos por empleados

Fuente

O cuándo y por qué han de estimarse las “acciones individuales” de responsabilidad contra los administradores sociales

Este es el resumen de una Sentencia del Tribunal Supremo alemán de 18 de junio de 2014 (por cierto, ojalá el Tribunal Supremo publicara unos resúmenes de sus sentencias de esta calidad) vía @RainerGrossmann

a) El Administrador de una sociedad solo es responsable de los actos de competencia desleal cometidos por miembros de la organización que representa sólo cuando haya participado personalmente en dichos actos, bien mediante un comportamiento activo, bien porque hubiera debido impedir la realización del comportamiento desleal conforme a los principios generales del derecho de daños por ostentar una posición de garante.

b) La mera condición de órgano social y la responsabilidad general sobre la empresa social no generan, por sí solas, un deber del administrador social en relación con los terceros, de evitar infracciones de la competencia por parte de la sociedad

c) El administrador responde personalmente sobre la base de sus obligaciones generales de cuidado en el tráfico si la empresa que gestiona basa su forma de actuar y su modelo de negocio sobre la infracción de las normas jurídicas.

Es un caso de competencia desleal. Una empresa de suministro de gas demandó a un comercializador de gas – con forma de SL – acusándolo de haberla denigrado mediante manifestaciones engañosas sobre sus contratos en sus contactos con los consumidores.

El BGH dice que la sociedad limitada es responsable de los comportamientos desleales de los empleados, pero que el administrador de la sociedad no responde personalmente si no intervino activamente en el acto de competencia desleal o no tenía una posición de garante (es decir, la Ley le impone el deber – en protección de los terceros – de impedir los comportamientos desleales por parte de los empleados).

Un deber de garante puede surgir del hecho de que el administrador conociera que los empleados estaban comportándose deslealmente y, estando en sus manos impedirlo – porque tiene el poder de dirección de la empresa – no hiciera nada al respecto. Pero el BGH dice que no hay tal deber y que, como el administrador no denigró a los competidores ni comunicó personalmente las informaciones engañosas a los consumidores ni conocía que los empleados estuvieran actuando así, el demandante pierde en cuanto a la condena al administrador.

El BGH va más allá y no impone al administrador un deber – en interés de terceros – de actuar cuando conoce la comisión de algún comportamiento desleal por parte de los empleados. Para que así ocurra, esto es, para que el administrador sea personalmente responsable, es necesario que la vigilancia y control del comportamiento de esos empleados entre dentro de las funciones que le corresponden personalmente (por eso decíamos en otro lugar, que no es lo mismo hacer responder a los administradores de una pequeña sociedad minera por el accidente ocurrido en la única mina de la empresa y a los de la mayor minera del mundo por un accidente ocurrido en una de los centenares de minas propiedad de la empresa y esparcidas por todo el mundo).

La obligación de los administradores es asegurarse de que la empresa esté organizada de manera que ese tipo de conductas no se produzcan y, si se producen, sean corregidas rápidamente. Pero, obviamente, y según el tamaño y la complejidad de la empresa, el administrador no tiene que encargarse personalmente de asegurar que los comportamientos ilícitos no se producen.

Por tanto, habrá responsabilidad del administrador si éste “cierra los ojos” u organiza su empresa de forma que “no-llegue-a-enterarse-nunca-de-los-comportamientos-ilícitos-de-sus-empleados” (de manera que no se entiende que los líderes de los partidos políticos afirmen que estaban organizados para que el presidente o el secretario general no se enterara de nada de lo que hacía el tesorero), pero tal situación no se produce si los que han cometido los actos desleales han sido los empleados de una empresa subcontratada por la del demandado para realizar las actividades en cuyo seno se han producido tales actos. Sí que se generaría responsabilidad del administrador si la empresa está organizada de tal forma que la comisión de actos desleales es “inevitable” o “muy probable” (por ejemplo, si se distribuyen entre los empleados indicaciones engañosas respecto de los productos que tienen que vender a los clientes, como pudo ocurrir en la comercialización de las participaciones preferentes en algunas cajas).

De estas cuestiones nos hemos ocupado aquí y aquí entre otras muchas entradas.

martes, 22 de julio de 2014

Rebus sic stantibus (IV): y llegó la crisis

Cuando interpretamos un contrato para determinar qué es lo que habrían pactado las partes en relación con circunstancias imprevistas, el objetivo no es descubrir la voluntad de las partes, sino alcanzar una solución equitativa”
K. Llewellyn, “What Price Contract”, 1931
El contrato de explotación publicitaria entre la EMT de Valencia y una empresa de medios – PROMEDIOS – fijaba un canon mínimo a pagar por la segunda a la primera a cambio de que la primera cediera a la segunda la explotación de los espacios publicitarios de los autobuses de la empresa. El contrato se firma en 2006, con una duración de cuatro años y se calcula el canon en función de la evolución de la facturación de publicidad en años anteriores. Se produce la “gran recesión” y PROMEDIOS no logra conseguir clientes que se publiciten en los autobuses de la EMT en cuantía y en precio suficientes para cubrir el pago del canon. Soporta la pérdida el primer año pero advierte que si se ve obligada a cumplir el contrato en sus propios términos durante toda la duración prevista del mismo, se arruina por la enorme diferencia entre sus ingresos y sus gastos derivados del contrato. Pide a la EMT que acepte una modificación del contrato que ésta rechaza. Finalmente demanda pidiendo la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus. El Juzgado le da la razón, la Audiencia se la quita y el Supremo, en Sentencia de 30 de junio de 2014, se la vuelve a dar (una primera reseña aquí)
La Sentencia es un ladrillo en la que el ponente nos da una clase bastante confusa sobre el sentido y fundamento de la doctrina. Pero si uno es un lector con prisas, basta con leerse la última parte de la misma donde se encuentra la ratio decidendi: que la Gran Recesión ha sido de tal magnitud, especialmente, en el ámbito de la publicidad, que pueden considerarse alteradas fundamentalmente las expectativas económicas que las partes tenían al contratar, de modo que la buena fe exige a la EMT aceptar una modificación del contrato porque exigir su cumplimiento genera, para PROMEDIOS una excesiva onerosidad en la prestación. No nos hemos enterado de si PROMEDIOS había pedido subsidiariamente la posibilidad de resolver anticipadamente el contrato, que parece una solución menos intrusiva que la de modificar el canon. El problema es que la sentencia del Juzgado recayó cuando ya había terminado el contrato, de manera que todo se traducía a liquidar el mismo con arreglo a unos criterios u otros más o menos ventajosos para PROMEDIOS.
Dice el ponente:
Determinado el carácter extraordinario de la alteración de las circunstancias, por el hecho notorio de la actual crisis económica, su notable incidencia en el contexto del mercado publicitario del transporte y su… imprevisibilidad en .. la… asignación de los riesgos del contrato, … y (constatada la) excesiva onerosidad que se desprende,(de las) sustanciales pérdidas… que compromete la viabilidad del resto de áreas de explotación… procede la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y, por tanto, la modificación del contrato según la correcta ponderación que realiza la sentencia de Primera Instancia.
Estamos con la Audiencia Provincial. Un contrato de cuatro años de duración no puede modificarse , normalmente, apelando a la alteración sobrevenida de las circunstancias. PROMEDIOS tenía todos los incentivos para hacer una oferta muy agresiva para adjudicarse el contrato. Es lo que ocurre con los contratos que se forman mediante subasta. El calor licitantis lleva a realizar pujas disparatadas y se consuma la “maldición del ganador” (hubiera sido interesante comparar la oferta de PROMEDIOS con la de los otros que pujaron por el contrato).
En 2006, mucha gente previó que la burbuja iba a estallar y la publicidad es la primera víctima de tal estallido. Expertos del sector habrían previsto la caída y ajustado su oferta por lo que no puede decirse que la caída de la publicidad era algo imprevisible. La inclusión en el contrato de un canon mínimo reflejaba que el riesgo de una reducción de la demanda publicitaria recaía sobre PROMEDIOS, es decir, había una asignación expresa del riesgo. Naturalmente, lo que alegaba PROMEDIOS es que no pudo prever que la caída fuera a ser tan brutal (más de un 60 %).
La “gran recesión” puede justificar la aplicación de la doctrina en el caso de contratos de arrendamiento de muy largo plazo que no puedan ser resueltos por el arrendatario a su voluntad o en contratos de suministro. Pero en un contrato de prestación de servicios de captación de publicidad… En fin, que el Supremo ha sido casi siempre mucho más “cruel” para desincentivar sentencias basadas en equidad. Nada comparable con la disposición de los tribunales alemanes a admitir la aplicabilidad de la doctrina de las bases del negocio. Que esa es la tendencia se refleja en que las regulaciones proyectadas no exigen un trastorno radical del equilibrio económico pactado ni que la alteración de las circunstancias fuera absolutamente imprevisible (con la suficiente inversión, todo es previsible).
Hemos reseñado otras sentencias sobre la rebus aquí, aquí, aquí y aquí. En alguna de ellas prometimos escribir algo más largo sobre esta doctrina. Parece que no hemos cumplido. Para los impacientes, un trabajo que nos ha gustado es el de Eisenberg, Melvin A., Impossibility, Impracticability, and Frustration (January 21, 2009). The Journal of Legal Analysis, Vol. 1, No. 1, pp. 207-261, 2009. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1349482 y, en español, el de Pablo Salvador, Alteración de circunstancias en el art. 1213 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos; y sobre los efectos de la “gran recesión” sobre la aplicación de la doctrina, v.,  Fernando M. Alejandre García-Cerezo/ Álvaro Luna Yerga/María Xiol Bardají CRISIS ECONÓMICA Y CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS: ¿CAMBIO DE VÍA EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL SUPREMO? Comentario de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 17 de enero de 2013. RJ 2013\1819

¿Nos vuelve idiotas tanta lectura en internet?

Fuente

Este artículo del New Yorker resume los estudios al respecto. Parece evidente que, en el ordenador, leemos más rápido, con menos atención, con más interrupciones y entendemos menos lo que leemos. Perdemos la capacidad de “leer profundamente”. Otros estudios indican que el problema está en el autocontrol. Se necesitan cualidades diferentes para leer con provecho en papel y hacerlo en internet.

Tal vez la decadencia de la lectura profunda no se debe a la atrofia de las habilidades lectoras, sino a la necesidad de desarrollar un tipo muy diferente de habilidad: la de aprender a centrar la atención. (Curiosamente, Cairo encontró que los que juegan son, a menudo, mejores lectores en internet… se encuentran más cómodos en el medio y son más capaces de concentrarse en la tarea).

En un estudio que comparó la comprensión digital y la de un texto impreso de un texto corto no literario, Rakefet Ackerman y Morris Goldsmith encontraron que estudiantes sacaron semejantes resultados en un examen tipo test realizado tras la lectura del texto cuando se les dio un tiempo determinador para leer pero los resultados fueron mucho peores para los lectores digitales cuando podían organizarse autónomamente en cuanto al tiempo dedicado a la lectura. Estos autores sugieren que el déficit digital no es el resultado del medio en sí, sino más bien de una falta de autocontrol: no nos damos cuenta que comprender un texto digital requiere el mismo tiempo que la lectura de un libro ... no era la pantalla la que impide que extraigamos todo el sentido que logramos con una lectura profunda; es el atractivo de hacer otra cosa inmediatamente (multitasking) y la falta de capacidad para resistirnos a caer en la tentación de pasar a otra cosa de modo continuo”.

De acuerdo, pero ¿y qué?

Cuando empecé a escribir mi tesis doctoral, no existía el pdf. Todos los trabajos que tenía que leer estaban en voluminosas revistas (mayormente alemanas) que había que fotocopiar porque ni siquiera podía uno sacarlas de la biblioteca. Uno coleccionaba casi toneladas de papel de fotocopiadora. El mero hecho de fotocopiar creaba la ilusión de haberlo leído. Los trabajos eran casi todos sobre el mismo tema – el de la tesis – y, lógicamente, tenían un contenido original muy reducido. Apenas un par de páginas en el mejor de los casos contenían algo que mereciera la pena subrayar, anotar y reutilizar. Pero había que leerlos enteros por si se te escapaba algo importante. La solución consistía en leer mucho más rápido y “en diagonal”, volviendo para atrás en el caso necesario. No importaba, incluso, no haber pillado bien alguna idea de las del texto. Porque la probabilidad de volver a encontrar la misma idea o la misma información en el siguiente trabajo del mamotreto de fotocopias era elevada. Al final, encontrabas el trabajo que explicaba mejor la información o la idea correspondiente y subrayabas y resumías específicamente ese trabajo.

Internet empeora las cosas porque pone a tu disposición, de forma inmediata todos esos trabajos que dicen casi lo mismo, lo que incrementa las posibilidades de distracción. Pero si tenemos que comparar resultados, hay que determinar primero qué resultados son los que nos preocupan. Y, en mi caso, el resultado era la tesis doctoral. No determinar si había entendido correctamente el trabajo de Locher titulado Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingugen, sino si mi trabajo era bueno.

Cuando leemos noticias en Internet o leemos entradas de blogs o artículos periodísticos o, incluso, artículos técnicos de nuestra materia, no necesitamos hacer una lectura profunda mas que en casos excepcionales en los que esa entrada o ese artículo será la fuente de información principal para lograr nuestro objetivo (escribir un paper para el colegio o la universidad, hacer una presentación a nuestros colegas o epatar a nuestros compañeros de tertulia con nuestra erudición). Y lo será, precisamente, porque el texto merece que le prestemos una atención profunda. El hecho de que las ideas estén fijadas en un texto no mejora, per se, la calidad de las ideas. Y es de tontos perder tiempo con textos mal escritos o que digan generalidades, lugares comunes o expliquen mal buenas ideas. No leemos profundamente el periódico. Un lector eficiente debe saltar rápidamente de esos textos y seguir buscando hasta encontrar el texto cuya lectura produce el placer – genético – que deriva de “escuchar” una buena historia o que consigue comunicarnos con precisión un buen argumento. La habilidad para descubrir los buenos textos va acompañada, normalmente, del deseo de captar el mensaje en su totalidad. No nos limitaremos a leerlo, sino que tomaremos notas y expresaremos la idea con nuestras propias palabras. Pero esa experiencia es excepcional. En general, leer en internet es una forma de pasar el rato. Y, como tal, mucho más productiva que ver la televisión o ir y volver del trabajo. ¿Por qué ha de preocuparnos la productividad de esas horas delante de la pantalla?

La productividad ha de preocuparnos cuando estamos haciendo un informe o una demanda y tenemos que asimilar un buen volumen de información para poder redactar. Pero en tales ocasiones, los individuos no se limitan a ir viendo pantalla tras pantalla en internet. Imprimen cosas, otras las guardan en formato pdf, y recortan párrafos que acumulan en un documento de word sobre el que escribirán su texto. En estas tareas, los textos impresos no son un rival de internet. Internet nos permite acceder a toda la información disponible, especialmente, las discusiones acerca de cualquiera de los puntos que sean objeto de tratamiento y hacerlo en el momento en el que estamos interesados.

En definitiva, el que está redactando un texto no está interesado en haber “leído profundamente” sus fuentes de información. Está interesado en leer en detalle sólo aquellos textos realmente buenos. Si no es capaz de entender un argumento, de ver sus puntos débiles y sus fortalezas, el problema es de falta de capacidad analítica, de síntesis y capacidad crítica en general. Pero esas habilidades no dependen, supongo, del formato de lectura.

Si hablamos de leer novelas, entonces estamos en otro terreno. Leer novelas es algo que se hace por placer (salvo que seas filólogo o historiador de la literatura). Y, parece, leer novelas nos hace mejores personas, más simpáticas. Pero si te lo pasas bien leyendo una novela, maximizarás ese placer eligiendo el formato de lectura que más te plazca. Y harás trade-offs entre la comodidad de disponer del texto en cualquier sitio y la mayor extracción de placer que se deriva – al parecer – de leer un texto impreso. Y habrá novelas que es preferible leer en un e-book reader (los best-sellers, probablemente) y otras que generan una experiencia preferible cuando se leen en papel como es mejor leerlas en tu propia lengua o con un formato de página más espaciado o fuentes más grandes.

En fin, que no creo que haya que preocuparse. Leer en internet no nos vuelve idiotas aunque, probablemente, no es la mejor manera de leer Guerra y Paz. El problema es otro: Internet es el paraíso de los que buscan entretenimiento y nos distrae del cumplimiento de nuestras obligaciones.

lunes, 21 de julio de 2014

La mejor defensa del impuesto de sucesiones

¡ Maldita deuda!

El libro de Atif Mian y Amir Sufi House of Debt, (U. Chicago Press, 2014) es uno de los mejores libros de divulgación sobre la “Gran Recesión” (que es como los autores llaman a la crisis financiera que se inició en 2007) que hemos leído. Para los que no somos expertos, resulta muy clarificador de conceptos económico-financieros sin los cuales no es fácil entender qué está pasando. Induce, además, a seguir leyendo (a Kindlerberger y a Geanakoplos especialmente) y provoca que – al menos un servidor que se tiene por un conversador de buena fe – el lector se replantee algunos puntos de vista.

Al lector español, le falta un Illueca que traslade los razonamientos de Mian y Sufi a España y a los datos españoles. Las diferencias entre el mercado hipotecario estadounidense y el español son significativas aunque – dicen los autores – “Spanish housing in the 2000s was the U.S. experience on steroids”. La responsabilidad ilimitada de los deudores hipotecarios españoles como regla general frente a la limitada (si uno entrega la vivienda al banco acreedor, la deuda hipotecaria se extingue) en el caso de la mayor parte de los Derechos estatales norteamericanos es, probablemente, la mayor diferencia. Pero hay otras significativas. Una es que los españoles no utilizaban la casa para endeudarse. Los préstamos hipotecarios lo eran para comprar casas, no para gastar el dinero recibido en préstamo en financiar otros consumos (salvo, probablemente, en algunos préstamos dados por las Cajas en el momento más loco de la burbuja). El número de desahucios de primera vivienda – residencia habitual – (“owner occupied houses") es, relativamente, mucho más bajo en España. El volumen de crédito otorgado a individuos que no podían hacer frente a los pagos de la hipoteca – subprime – probablemente tampoco fue tan elevado relativamente en España. Y, a diferencia de EE.UU., los españoles se enfrentaban a un panorama inédito en toda su historia: disfrutar de una moneda que no se devalúa y los tipos de interés más bajos de su Historia. (y aquí)

La lección más importante que extrae un lector como un servidor, que ha escrito esto, esto  esto, esto, esto, esto, esto, esto, esto y, especialmente, esto sobre la crisis, es que se podía haber hecho más, también en España, para “rescatar a las personas” en lugar de “a los bancos”.

Básicamente – y en esto el Gobierno del PP y los que redactaron la Ley Concursal han sido crueles – necesitamos regular generosamente el concurso de los individuos, permitiendo a los jueces reducir el principal y los intereses de los créditos hipotecarios o, según los casos, liquidar la deuda con la entrega de la vivienda al banco. Un procedimiento concursal garantiza que no cambiamos las reglas de los contratos retroactivamente puesto que lo que constituye una anomalía que requiere explicación es, precisamente, la inexistencia en nuestro Derecho de un procedimiento concursal para los individuos (personas físicas) con remisión de deudas.

Sinceramente, tal falta de regulación merece la calificación de inconstitucional (estoy incitando a los jueces a que planteen la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria) ya que infringe el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Los individuos que tienen la mala suerte de caer en paro y haberse endeudado para comprar una vivienda se ven condenados, de por vida, al salario mínimo como consecuencia de que el valor de la vivienda que dio en garantía del préstamo se ha reducido y, tras la ejecución de la vivienda, todavía sigue siendo deudor de una cantidad importante al banco o, ahora, a los fondos de inversión que adquirieron los correspondientes créditos.

Las propuestas de los autores, en relación con los contratos ya celebrados van en esa línea: permitir reducir el principal y los intereses en el procedimiento concursal del consumidor – que hoy no se puede hacer en los EE.UU. –; que el Estado compre los créditos hipotecarios a los bancos a un precio reducido – el que pagan los fondos de inversión – y condone todo o parte de la deuda a los prestatarios; que el Estado elimine las cláusulas de los contratos que incrementan la deuda (en España, se ha hecho a través de la jurisprudencia sobre cláusulas-suelo, swaps y la consideración como abusivas de las cláusulas sobre intereses moratorios y vencimiento anticipado). Probablemente se podía haber hecho más y se puede hacer más. Por ejemplo, en relación con los créditos hipotecarios transmitidos por los bancos a la SAREB cuando los inmuebles no hayan sido adjudicados todavía. De nuevo, sería interesante conocer los datos españoles al respecto. Nos remitimos a los trabajos de Celentani y Gómez-Pomar en NadaesGratis que exponen la cuestión con gran detalle y acierto. Por ejemplo, es evidente que, adoptadas estas medidas, los tipos de interés que habríamos pagado y que pagaremos por los préstamos hipotecarios habrían sido y serán mayores pero no creo – y los autores resultan convincentes en ese punto – que eso hubiera sido malo para la Economía española. EL PAIS acaba de dedicar un extenso artículo a la cuestión.  

Es el sobreendeudamiento de los hogares el punto de partida de las recesiones

El punto de partida de los autores es que todas las grandes recesiones van precedidas de un incremento de la deuda de los hogares (o sea, que las familias se endeudan), deuda que se destina a adquirir viviendas, básicamente. Ese incremento de la deuda genera un aumento del precio de los activos, o sea, una burbuja. Especialmente convincente es la explicación de por qué la relación causal va del endeudamiento a la burbuja y no al revés pp 82 y siguientes). No es que un aumento del precio de los activos genere el aumento de la deuda privada. Como mucha más gente está en condiciones de acceder al crédito, se incrementa la demanda de viviendas y la oferta responde construyéndolas.

Cuando se aproxima el estallido de la burbuja, los hogares dejan de gastar, o sea, se produce una depresión de la demanda que desata la crisis. Lo importante es que la reducción del gasto por parte de las familias no es una consecuencia de la crisis sino que precede a la crisis. La reducción del gasto provoca una bajada de los precios y de los salarios y un aumento del desempleo. La crisis se agrava por los efectos colaterales derivados de los desahucios: la bajada del precio de las viviendas se profundiza para todas las viviendas porque las ejecuciones hipotecarias obligan a vender a cualquier precio lo que deprime aún más el gasto de las familias, las ventas de las empresas, el empleo etc.

Una teoría de las recesiones

Como hemos dicho, según los autores,

“Las recesiones vienen precedidas de un gran aumento en la deuda de los hogares y comienzan con una reducción dramática del gasto”.

Y esta reducción del gasto deriva, a su vez, de la reducción del valor de los inmuebles donde viven las familias. Cuando las familias endeudadas para comprarse el piso prevén una reducción en el valor de éste, dejan de gastar. Al hacerlo, reducen la demanda agregada de modo que los que les venden productos, dejan de fabricarlos y reducen sus precios y despiden gente lo que reduce aún más la demanda porque los desempleados (aunque no estén endeudados y no han sufrido una reducción significativa del valor de sus viviendas) también reducen su consumo. El proceso se convierte en una espiral infernal de deflación y desempleo. Los ricos, que tienen buena parte de su riqueza en activos financieros (acciones, obligaciones), no se ven afectados, por lo que las recesiones aumentan la desigualdad. Es más, los ricos son los que, con sus ahorros y a través de los bancos, ponen el dinero para que el pobre se compre la casa. Cuando la casa baja de valor, el pobre – propietario  lo pierde todo y el rico recupera lo prestado mediante la venta de la casa por un precio menor.

El antiseguro

El armazón teórico se funda en el efecto “antiseguro” que tiene, para las familias más pobres, la adquisición de una vivienda a crédito. Si una familia compra una vivienda de 100.000 € con un crédito de 80.000 € – y, por tanto, un pago inicial de 20.000 € –, una reducción del valor de la vivienda en un 20 % recae, en su totalidad, sobre el comprador. El acreedor hipotecario no sufre ninguna pérdida por esta rebaja del valor de la vivienda porque tiene una pretensión preferente sobre el inmueble respecto del dueño. Igual que con una empresa sobreendeudada: una reducción significativa del valor de los activos de una empresa se traduce en la pérdida total del valor de las “acciones” de la misma, Así, el valor de las acciones de una sociedad anónima cuyo balance estuviera formado por 20.000 € de capital y 80.000 € de deuda sería igual a cero si el valor de mercado de los activos se redujera en un 20 %. Estas familias son las que tienen una propensión marginal al consumo más intensa, de modo que al frenar su gasto, reducen la demanda agregada y favorecen la recesión.

En otras palabras, el riesgo de reducción del valor de las viviendas recae completamente sobre el propietario. Eso está bien porque induce al propietario a mantener y aumentar su valor y el propietario recibe todos los beneficios del uso y, en su caso, de venta. Pero el dueño no puede hacer nada en relación con el precio de mercado del activo. Si se ha endeudado para adquirirla y el valor de la vivienda cae, el dueño sufre un riesgo catastrófico en términos del Derecho de Seguros porque acaba en quiebra.

¿Por qué el mercado no había generado mecanismos que protegieran a los compradores de viviendas a base de deuda frente al riesgo de pérdida de valor de ésta? Por ejemplo, contratos de seguro que cubrieran el riesgo de que el precio de la vivienda caiga más de un 20 %. Porque, históricamente, el precio de las viviendas nunca había caído significativamente (la probabilidad de que se produjera el siniestro era muy baja). Y no lo habían hecho por la inflación. Una moneda que se devaluaba sistemáticamente – la peseta – protegía a los propietarios de vivienda aunque se hubieran sobreendeudado para comprarla. A mi juicio, esta es la diferencia fundamental entre el caso español y el norteamericano. 

De ahí que las “recetas” que los autores proponen deban aplicarse con cuidado. Estas son de dos tipos. Por un lado, recetas dirigidas a desendeudar a aquellos que han sufrido la quiebra como consecuencia, por un lado, de la pérdida de valor de la vivienda y, por otro, de la pérdida de ingresos – desempleo – que les permitieran seguir pagando el crédito hipotecario a la espera de la recuperación del mercado de viviendas. Por otro, recetas dirigidas a evitar que una situación semejante se reproduzca en el futuro.

Las primeras, para un jurista, son evidentes y EL PAIS publica, de nuevo, la recomendación del FMI para España: regular generosamente el concurso de las personas físicas en los términos explicados más arriba. Las segundas, limitando las posibilidades de endeudamiento y obligando a los bancos a ser mucho más precavidos a la hora de conceder créditos hipotecarios (como ha sugerido Celentani y otros, los bancos han de contar con que el deudor persona física puede dejar de pagar el préstamo y éste ser extinguido como lo sería si hubieran dado el préstamo a una persona jurídica que resultara insolvente.

A tal efecto, los autores proponen un tipo de crédito en el que el acreedor asuma parte del riesgo de oscilación del precio de la vivienda. Si éste sube, cobra más intereses, si baja, se reduce el principal de forma proporcional. Es razonable. Y la pregunta es, de nuevo, por qué no el mercado no ha generado tal producto espontáneamente. y, de nuevo también, la mentalidad de los deudores lo ha impedido. Si el precio de las viviendas nunca ha bajado en términos nominales y la inflación ha reducido históricamente el peso de la deuda, ¿por qué habrían de compartir con el acreedor el incremento de valor de la vivienda? De ahí que creamos que el problema se resolverá solo una vez que los ciudadanos se acostumbren a vivir en un entorno de baja inflación y moneda que no pierde valor al ritmo que lo hacía la peseta. Cabe preguntarse, de nuevo, si no sería preferible utilizar una especie de contrato de seguro asociado al préstamo, de modo que el asegurador abone parte del préstamo si se produce una reducción significativa del precio de la vivienda. La intervención de una compañía de seguros obligaría al banco y al prestatario a internalizar ese riesgo mediante la fijación de la prima correspondiente. Sería un coste más del préstamo que reduciría automáticamente el loan-to-value (qué porcentaje del precio de la vivienda se financia por el banco).

Salvar a los bancos o salvar a las personas.

Los capítulos correspondientes son excelentes. Si los bancos centrales – la Reserva Federal y el Banco Central Europeo – hacen lo que pueden y deben, no salvan a los bancos. Les proporcionan, sólo, liquidez. Es decir, les prestan dinero contable con obligación de devolverlo y con garantías en forma de deuda pública, por ejemplo, pero también, deuda privada. Si el banco es solvente, devolverá lo recibido del banco central y, si no, el banco central ejecutará las garantías. Hasta ahí, no hay dinero del contribuyente para salvar a los bancos.

El dinero del contribuyente empieza a emplearse cuando los bancos son insolventes y, en lugar de hacer sufrir a sus acreedores las pérdidas, el Estado interviene y garantiza el pago a todos los acreedores del banco. En España, se ha salvado a los depositantes en muchas cajas y, en algunas, también a los acreedores de los bancos (los titulares de deuda llamada senior). No se ha salvado a los accionistas. Las cajas han perdido todo el capital de los bancos de su titularidad. Pero no se entiende por qué los que habían comprado participaciones preferentes – cuasicapital – sí que han sufrido las pérdidas de la caja y no lo han hecho los inversores alemanes y franceses sobre todo, que suscribieron las emisiones de deuda de las cajas. Es a éstos a los que los contribuyentes españoles han rescatado indebidamente. Debería haberse dejado quebrar a todas las cajas (o, como hemos dicho en otro lugar, mutualizar la deuda de las cajas haciendo una “supercaja”) y haber hecho soportar las pérdidas a los acreedores senior. El Estado, en cumplimiento de sus deberes de garantizar el funcionamiento del sistema de pagos y la confianza del público en los bancos, debía asegurar los depósitos, pero nada más.

Esto es lo que garantiza – aparentemente – la nueva regulación sobre resolución y reestructuración bancaria: que los que presten dinero a los bancos han de contar con que si el banco deviene insolvente, el Estado no los rescatará. Los contribuyentes españoles hemos rescatado también a los acreedores de los bancos y dicho rescate es perfectamente sensato en relación con los depositantes pero resulta difícil de tragar en relación con los acreedores que compraron títulos de deuda de los bancos. En ese punto, los movimientos que gritaban “salvad a las personas y no a los bancos” tenían razón, porque los fondos públicos deberían haberse dirigido, en mayor medida, a rescatar a los deudores hipotecarios en peor situación. Los gobiernos (Estado y CC.AA. lo hicieron tarde y mal). Para evitar riesgos de redistribución indebida de la riqueza, lo mejor, sin duda es utilizar el seguro de desempleo y el Derecho Concursal. Lo primero para preservar la capacidad de gasto de las personas que se quedan en desempleo. Lo segundo para reducir el endeudamiento de los adquirentes de vivienda cuando se produce una caída significativa de su precio de mercado.

Un sistema financiero podrido: la correlación de riesgos en la titulización

Lo que no se resolverá espontáneamente es el funcionamiento del sistema financiero y la utilización desmedida de innovaciones peligrosas cuyos riesgos no han sido probados. Me refiero – la exposición de los autores es la mejor que hemos leído nunca – a los efectos de la titulización. Frente a otras exposiciones, los autores hacen un uso excelente del problema de la correlación, otro concepto extraído de la Economía del Seguro.

Como es sabido, el seguro es eficiente si se trata de hacer frente a los riesgos que recaen sobre una multitud de individuos cuando los siniestros son independientes entre sí, es decir, no están correlacionados. Es

"uno de los hechos fundamentales para el análisis económico del riesgo (que) cuando muchas personas se enfrentan a riesgos estadísticamente independientes, pueden reducir enormemente el coste de soportarlos si los comparten entre ellas*.

Dos riesgos son estadísticamente independientes cuando el conocimiento del valor efectivo de uno de ellos no da ninguna información sobre el valor que podría alcanzar el otro. Por ejemplo, el riesgo de que A sufra un accidente de tráfico es independiente estadísticamente del riesgo de que otro ciudadano B lo sufra. La reducción de los costes proviene de la diversificación:

"compartiendo los riesgos eficientemente, el grupo tiene menor aversión al riesgo que la gente que lo compone (porque la prima de riesgo total es la misma que la que resultaría si la totalidad del riesgo fuera soportada por una sola persona cuya tolerancia al riesgo fuera la suma de las tolerancias al riesgo de los miembros individuales del grupo) y, entonces, se reducen los costes de soportar el riesgo" (**)[2]. El que es neutral al riesgo no soporta ningún coste por aceptarlos.

Pues bien, lo que sucedió con la titulización de las hipotecas en los EE.UU., fue que se logró crear activos aparentemente “superseguros” a costa de incrementar espantosamente la correlación entre los riesgos. Se engañó, pues, a los inversores, a los que se hacía creer que el riesgo de impago de las “rodajas” que habían comprado era muy pequeño cuando era muy superior porque la probabilidad de impago por parte de los deudores hipotecarios estaba correlacionada (es decir, el impago por parte de un deudor hacía más probable el impago por parte de otro) en la medida en que dicho impago dependía de la situación de la Economía en general y de la reducción general del precio de las viviendas.

La narración es fascinante (pp 92 ss) y comienza con la crisis asiática de finales de los 90 del pasado siglo y cómo la salida de divisas de esos países provocó que sus autoridades limitaran la capacidad de sus empresas y bancos de endeudarse en dólares a la vez que indujeron a invertir en activos denominados en dólares. A continuación explican la eficiencia de la titulización (aquí, y aquí) en términos de seguro: diversificar el riesgo idiosincrático, esto es, que un deudor hipotecario concreto deje de pagar su préstamo hipotecario. Al acumular decenas o centenares de miles de créditos hipotecarios, al igual que al acumular miles o centenares de miles de accidentes de tráfico, el riesgo puede soportarse a menor coste. Y, al hacer “rodajas”, los que asumían más riesgo, recibían mayor remuneración. El problema era que los riesgos soportados por los que adquirían los títulos emitidos por estos fondos de créditos hipotecarios estaban correlacionados, es decir, no se lograba diversificar los riesgos, sino concentrarlos (pp 98-101). Las rodajas que se vendían – y se certificaban por las agencias de calificación de riesgos – como “superseguras” o “triple A” no lo eran en realidad. Y, lo que es peor, la demanda de activos seguros indujo a los bancos a dar más créditos hipotecarios a individuos con un alto riesgo de impago entrando la Economía en una espiral infernal.


* Paul Milgrom, John Roberts, Economía, organización y gestión de la empresa, Barcelona 1993, p 249. Lo que exige que la compañía de seguros esté diversificada. Así, cuando el siniestro afecta a una región entera (un terremoto, por ejemplo), una compañía de seguros local no puede ser aseguradora por la sencilla razón de que los asegurados sabrían que, si se produce el terremoto, la compañía recibirá tal volumen de reclamaciones de indemnización que caerá en quiebra. El problema se resuelve con el reaseguro y, en el caso español de forma particular, a través del consorcio de compensación de seguros.

** MILGRON/ROBERTS, Economía, p 251

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