viernes, 21 de noviembre de 2014

Laudatio de José María Miquel González

Con ocasión de la Presentación del Libro Homenaje

Por Fernando Pantaleón

No consigo recordar con precisión qué día conocí al profesor José María Miquel. Es probable que fuera ya en la tarde del día mismo en que me incorporé a la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Sí recuerdo bien que esa mañana me recibió el entonces profesor ayudante Jorge Caffarena, y que almorcé, en Casa Virgilio, con él y los también ayudantes Fernando Huidobro y Horacio Roldán. Como fácilmente comprenderán quienes hayan conocido a los referidos comensales, resultó una comida bastante deprimente: viendo a Fernando y a Horacio, era obviamente imposible que, en esa Facultad, uno pudiera triunfar en el arte de la seducción erótica; y el chispeante ingenio de Jorge excluía, a todas luces, que otro pudiera llegar a ser el más ocurrente y divertido de las fiestas. No tenía, pues, más remedio que intentar destacar en el menos cautivador terreno del Derecho. Y no consigo recordar –les decía–, si esa misma tarde conocí ya al profesor Miquel: probablemente fue así, pues muy raro era el día en que José María no vivía la Facultad en la Facultad. Pero sí tengo la seguridad de que ese día no hablé con él sobre Derecho; porque, si lo hubiese hecho, mi depresión habría sido ya tan absoluta como memorable.

Hoy, en cambio, muchos años después, frente a este pelotón de juristas ilustres, sí que recuerdo nítidamente aquella tarde remota en la que José María Miquel me llevó a conocer… la estructura metálica del sistema español de transmisión de la propiedad.

Esa clase magistral comenzó con una pregunta mía sobre el significado del artículo 464 del Código Civil (yo era entonces un joven temerario) y desembocó en unas ecuaciones casi matemáticas: (i) propiedad del transmitente, más título (justo, verdadero y válido) más modo, igual a transmisión de la propiedad; (ii) no propiedad del transmitente, más título (justo, verdadero y válido), más modo, más buena fe y más tiempo de posesión, igual a adquisición de la propiedad por usucapión ordinaria.

El título es sólo uno de los elementos de ambos supuestos de hecho adquisitivos, y su validez es perfectamente compatible con la falta de propiedad del transmitente. Pues bien –siguió José María–, la ecuación de la adquisición a non domino de cosas muebles no perdidas, robadas ni hurtadas, que la interpretación germanista quiere ver en el artículo 464 es la siguiente: (iii) no propiedad del transmitente, más título (justo, verdadero, válido y oneroso) más modo, más buena fe, igual a adquisición inmediata de la propiedad. Y resulta evidente que una ecuación como esa no puede deducirse de una norma que lo que dice es que la posesión equivale al título; que es, también, uno de los elementos del supuesto de hecho de esa ecuación de adquisición a non domino. Una regla general de adquisición a non domino instantánea, una regla general de protección de la apariencia frente a la protección de la propiedad, o más aún, contra la autonomía privada del propietario, no existe en nuestro Derecho. Y es muy sensato que sea así –concluyó Miquel–, salvo que la creación de esa apariencia sea reprochable al propietario. Y al propietario no cabe razonablemente reprocharle que haya celebrado sobre su cosa mueble un contrato de arrendamiento, de depósito, de comodato, de obra o de transporte que son también, - no sólo las compraventas -, actos de tráfico cuya seguridad merece protección; y que lo haya celebrado con la misma persona en la que el propietario y el tercero de buena fe pusieron su confianza: ¿a cuál de ellos le diremos Hand wahre Hand?

Podría pasar horas contándoles ejemplos parecidos de conversaciones con el profesor Miquel, como, con seguridad, podrían hacerlo también muchos de los que están hoy aquí. Ejemplos parecidos de demostración de que, en Derecho, la rigurosa precisión de los conceptos es, no sólo compatible con una valoración ponderada de los intereses en conflicto, sino una exigencia indispensable para embridar tal valoración en una norma jurídica que, evitando reproducirla caso por caso, dote de previsibilidad y estabilidad a las decisiones. Esta idea ha sido siempre clave en las enseñanzas del profesor Miquel: en sus enseñanzas apasionantes y apasionadas.

“José María Miquel: la pasión por el Derecho”. Así ha titulado el profesor Díez-Picazo su prólogo al Libro Homenaje que hoy nos convoca. Y muy justamente.

El profesor Miquel ha sentido y siente pasión por comprender las razones ocultas de las normas legales de tenor más críptico, y esa pasión por desvelar sus secretos le ha llevado a realizar investigaciones históricas de una profundidad asombrosa. Reclama apasionadamente respeto a los textos del Código Civil, convencido de que encierran saberes y experiencias de siglos, que no deben perderse por las ocurrencias baratas de la doctrina más superficial. Como buen jurista culto, Miquel reivindica el papel de la razón, disolvente vitriólico de prejuicios tradicionales irracionales, pero siempre dentro de los límites del sentido literal posible de la norma aplicable. Y siente una apasionada repugnancia ante el eterno retorno del Derecho Vulgar. El Derecho –suele repetir–, es distinguir, distinguir y distinguir: perfilar con todo rigor los conceptos e instituciones; y no abandonarse a la fácil simplificación de la inevitablemente elevada complejidad de los problemas jurídicos difíciles. En fin, el profesor Miquel defiende con pasión que el Derecho, también el Derecho privado, debe limitar el poder de los potentiores: pero lo defiende reclamando apasionadamente la reforma de las leyes que les privilegian o les permiten campar por sus respetos; de ningún modo, llamando a los Jueces a decidir ignorando o interpretando “alternativamente” las leyes que estiman injustas.

Pero yo me atrevo a sostener que la mejor de las pasiones jurídicas de José María es su pasión por compartir su inmensa sabiduría en Derecho. Aquí están muchos de los que han sido sus discípulos desde sus primeros pasos en la Universidad: ellos pueden dar fe de lo que digo, pues, como también nos sucede a algunos otros privilegiados (a mí con el profesor Díez-Picazo, y a Don Luis con el profesor De Castro), pueden y podrán decir siempre con orgullo quién ha sido su Maestro: en el intrincado bosque del Derecho, han caminado a hombros de un gigante.

Y no sólo ellos. Hace unos días, conversando con Cándido Paz-Ares, insigne integrante del grupo de profesores, entonces ayudantes, al que algunos malévolos competidores envidiosos denominaban "las Fuentes del Derecho", recordábamos cómo una consulta al profesor Miquel era la mejor piedra de toque para contrastar la solidez de nuestros pequeños descubrimientos jurídicos. Cualquiera que fuese la especialidad a la que uno se dedicase, le proporcionaba a José María los datos del problema, y la solución que estimaba correcta, y unas horas después (unas horas digo, porque la generosidad de José María con su tiempo era tan proverbial como su escaso aprecio por la síntesis), el consultante obtenía de él un conjunto apabullante de datos históricos y normativos, y de juicios de valor siempre atinados, que te hacían dar gracias a los dioses del Derecho por haber proporcionado a los mortales un oráculo tan formidable. Y no ocultaré que, esclavo siempre de mi imagen en el espejo, he dicho "oráculo" con alguna intención. Y es que la comprensión plena de las enseñanzas orales del profesor Miquel nos exigía, no sólo haber pasado largo tiempo iniciándonos en la materia sobre la que íbamos a consultarle, sino emplear bastante tiempo más en descifrar y destilar la esencia de sus respuestas. Por eso, seguramente, el profesor Miquel es, además de un Jurista Culto, un Jurista “de culto”.

Las cualidades humanas de José María Miquel merecen, en fin, tratamiento separado. Como no deseo que la emoción anude hoy mi garganta, omitiré detalles personales: diré solo que, inmigrante yo en Madrid, la puerta de su casa siempre estuvo abierta para mí; y que en ella encontré alegría por mis alegrías, compañía en los momentos de soledad (la investigación jurídica es un vicio solitario), y consuelo para algunas de mis peores tristezas. Y no se trata de meras circunstancias: definen una esencia profunda.

Muchos de Ustedes conocerán el bellísimo poema de Jorge Luis Borges "Los Justos". Reza así: «Un hombre que cultiva su jardín, como quería Voltaire/El que agradece que en la tierra haya música/El que descubre con placer una etimología/Dos empleados en un café del Sur juegan un silencioso ajedrez/El ceramista que premedita un color y una forma/El tipógrafo que compone bien esta página que tal vez no le agrada/Una mujer y un hombre que leen los terceros finales de cierto canto/El que acaricia a un animal dormido/El que justifica o quiere justificar un mal que le han hecho/El que agradece que en la tierra haya Stevenson/El que prefiere que los otros tengan razón/Estas personas, que no se conocen, están salvando el mundo».

Menos notorio es que ese poema se inspira en un precioso texto del Talmud sobre los que llama “Tzakidim Nistarim”: los Justos Ocultos. “En todo tiempo –dice–, hay treinta y seis justos sobre la faz de la tierra. Cuando ellos desaparezcan, el mundo acabará. No se conocen entre ellos. Se los representa como extremadamente modestos, humildes e ignorados por el resto las personas”. Que ignoran –lo diré con palabras más bíblicas, recordando la intercesión de Abraham por Sodoma– que esos Justos Ocultos son los pararrayos de la cólera de Dios ante las abominables crueldades cotidianas de la raza de los hombres.

Si esos 36 justos, o categorías de justos, realmente existieran, José María Miquel bien podría ser uno de ellos. Y me gusta imaginar que, si Borges le hubiera conocido, habría añadido a su poema un verso parecido a éste: "El que busca apasionadamente que la Ley sea Derecho, y enseña a otros a perseguir esa utopía".

José María Miquel es un jurista sabio. Y como a todos los verdaderos sabios, le adorna la virtud de la modestia. Pero su palabra y su pluma no son modestas. Son rigurosas, exigentes, desafiantes incluso. Su palabra y su pluma no son modestas. En ello reside, merecidamente, su orgullo. Y por ello merece, sin duda, nuestra admiración y nuestro agradecimiento.

jueves, 20 de noviembre de 2014

La “última” Sentencia del Tribunal Supremo sobre transparencia de las cláusulas-suelo

Una sentencia poco transparente

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014. Tres cosas que llaman la atención

1º la acumulación de ocho demandas aunque la cláusula era distinta en cada una de ellas. La demanda iba dirigida, en todos los casos, contra Bankia

2º La Audiencia Provincial de Segovia consideró que la cláusula-suelo no era intransparente

3º La Sentencia del Tribunal Supremo tiene un voto particular de Sancho Gargallo.

Hemos criticado la anterior sentencia del Tribunal Supremo (y también aquí, aquí y, sobre todo, en relación con las Conclusiones del Abogado General Wahl, aquí) en esta materia sobre la base de que dicha sentencia se produjo en el marco de una acción de cesación de la utilización de cláusulas abusivas y, por lo tanto, un marco inidóneo para pronunciarse acerca de si una cláusula, como la cláusula-suelo, que forma parte de los elementos esenciales del contrato, había sido introducida en el contrato de forma transparente o no. Para decidir tal cosa, hay que atender a todas las circunstancias del caso, y ese juicio circunstanciado sólo puede hacerse en un proceso individual en el que se examine si el banco proporcionó información suficiente y suficientemente clara respecto del alcance y sentido de la cláusula.

Pues bien, ya pueden imaginarse que, salvo que las circunstancias que rodearon la contratación en los ochos casos enjuiciados fueran idénticas- quod non -, tenemos, con esta sentencia, el mismo problema que con las anteriores. Y de la descripción que hace el TS parece deducirse que estas circunstancias no eran iguales. Como dice el voto particular, en los casos en los que hubo oferta vinculante y se incluyó la cláusula-suelo en esta, resulta difícil aceptar que la cláusula correspondiente no era transparente

.Esta estipulación se incluye en todos los contratos litigiosos, sin resaltar su singularidad o especificidad, dentro de una cláusula más amplia y extensa que regula el interés variable -cláusula 3 bis de los contratos de préstamo constituyendo esta estipulación su apartado cuarto-. En concreto, en la escritura de préstamo hipotecario de los actores D. Victor Manuel y Dª Manuela . -documento n°12 de la demanda-, se establece un tipo mínimo, suelo, del 2,90% sin que en la redacción de la estipulación -cuarta de la cláusula 3°bis- se destaque nada, en orden a sus caracteres gráficos. En las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria y posterior novación de D. Ernesto - documentos n°14 y 15 de la demanda -se establece un tipo mínimo del 3.45% y únicamente aparece resaltado el concreto tipo en letra negrita. Se acompaña oferta vinculante -documento n°16 de la demanda- e n el recuadro 3 bis de esta oferta, referido al tipo de interés variable, se hace una genérica alusión al tipo mínimo 3,450% anual…..En la escritura de préstamo hipotecario (segunda hipoteca) de Dª Amparo - documento n°17 de la demanda- se establece un tipo mínimo del 3% y el concreto tipo aparece destacado en letra negrita. En la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario de D. Maximo , - documento n°20 de la demanda-, se establece un tipo mínimo del 3,25%, e igualmente se destaca en negrita el tipo concreto. En la escritura de préstamo hipotecario de D. Carlos Manuel -documento n°21 de la demanda- se establece un tipo mínimo del 3,25 y el tipo concreto aparece redactado en letra mayúscula En las ofertas vinculantes de los préstamos de Dª Mercedes , se refleja en el recuadro 3 bis referido al tipo de interés variable como una parte más del mismo un tipo mínimo del 2,85% anual (documentos n°23 y 24 de la demanda) En la escritura de préstamo hipotecario de Dª Magdalena -documento n°25 de la demanda- se establece un tipo mínimo del 3 % y el tipo concreto se destaca en letra negrita. En las escrituras de préstamo hipotecario de D. Camilo Y Dª Aida - documentos n°26 y 27 de la demanda- se establece respectivamente un tipo mínimo del 2.75% y otro del 3,45%, destacando los concretos tipos en letra negrita. En los préstamos objeto de análisis, a excepción de los casos de D. Maximo y de D. Camilo y Dª Aida , se realizaron ofertas vinculantes. En este documento en el apartado tres bis y junto a otros datos aparece genéricamente un tipo mínimo anual - documentos n°1 al 7 del escrito de contestación a la demanda-.

Bien ¿y qué análisis de transparencia hace el Tribunal Supremo? En la línea de otras sentencias, enuncia su “doctrina” al respecto y luego la aplica “al caso concreto”. A nosotros, esta forma de proceder no nos gusta. Ahorra trabajo a los jueces pero no creemos que los jueces estén ahí para formular doctrina general. Ni siquiera el Tribunal Supremo. Debe formularla sólo si es imprescindible para resolver el caso concreto. Y, a menudo, lo de la doctrina general es un “truco” para luego hacer lo que le parezca al ponente.

La exposición de la “doctrina general” es, además, contraproducente porque no es ni siquiera correcta. Las afirmaciones que hace el Tribunal Supremo se refieren a que habría un “desenvolvimiento” no solo “social” sino “económico y cultural”, y que ese desenvolvimiento (falta el verbo) “desde un claro impulso de actuaciones judiciales”… y en ese desenvolvimiento se están reforzando los derechos de los consumidores de lo que sería reflejo el control de transparencia de las cláusulas predispuestas que se refieren a los elementos esenciales del contrato. Bueno, eso no es cierto. El control de transparencia es tan antiguo como la Directiva 13/93 y sólo por los casos españoles, ha sido examinado por el Tribunal de Justicia. Y añade que la jurisprudencia española, siguiendo al Derecho europeo,

“ya ha advertido de la profundidad de este proceso a raíz de su conexión con el desenvolvimiento mismo de las Directrices de orden público económico, como principios jurídicos generales que deben informar el desarrollo de nuestro Derecho contractual”

Yo no entiendo qué significa esta frase. Me da que el Supremo sólo quiere decir que las normas que regulan las cláusulas predispuestas son imperativas. ¿no podía decirlo así? Y, a continuación, recurre a una retórica que creíamos abandonada y que suena a izquierda académica de los años setenta del pasado siglo

“superar la concepción meramente "formal" de los valores de libertad e igualdad, referidos únicamente a la estructura negocial del contrato y, por extensión, al literalismo interpretativo (pacta sunt servanda), en aras a una aplicación material de los principios de buena fe y conmutatividad en el curso de validez, control y eficacia del fenómeno de las condiciones generales de la contratación”.

Esto es un insulto a los que nos dedicamos al Derecho Contractual. No hay que superar la concepción formal de la libertad y la igualdad contractual. Son importantísimas. Y, en materia de condiciones generales o cláusulas predispuestas, ha sido el legislador y algunos académicos el que ha llevado a los jueces a aceptar el control del contenido. Pero es más, no puede aceptarse que se degrade el principio fundamental del art. 1258 CC – pacta sunt servanda – a un “literalismo interpretativo”. Nadie sensato ha relacionado nunca la interpretación literal art. 1281 CC con el pacta sunt servanda. Están en planos distintos. Para averiguar qué pactaron las partes y, por tanto, qué han de cumplir, hay que recurrir, prima facie, a las expresiones utilizadas por las partes y éstas hay que interpretarlas, también, prima facie, de forma literal. ¿Por qué hacer este tipo de declaraciones pomposas y erróneas para describir, simplemente, que el régimen jurídico de las condiciones generales no es el mismo que el de las cláusulas negociadas individualmente en un contrato?

En la parte de “aplicación al caso”, la Sentencia dice, en primer lugar, algo que es obvio: que la cláusula-suelo no había sido negociada. Decimos obvio porque si hubiera sido negociada individualmente, no estaría sometida a ningún tipo de control ni del contenido ni de transparencia. Sería un pacto contractual “normal” que habría de interpretarse y enjuiciarse aplicando las reglas generales sobre interpretación y validez de los contratos.

Dice la Sentencia que se trata de

“valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado del control de transparencia, el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta”.

Yo no sé en qué lengua se dice que pesa sobre el predisponente un “deber de comprensibilidad real”. Desde luego, eso no es castellano. Sobre el predisponente pesará la carga de expresarse de forma comprensible para el adherente, pero no un deber de comprensibilidad. Los magistrados del Tribunal Supremo especialmente deberían expresarse en un castellano comprensible, valga la ironía. A continuación, afirma, sin argumentar, que la inclusión de la cláusula-suelo por parte de Bankia no fue transparente y que Bankia debió dar a la misma “un realce específico y diferenciable” ¿Qué es eso? En alguno de los contratos, el tipo mínimo – eso y nada más es una cláusula-suelo – estaba destacado en negrita y se incluyó en la oferta vinculante, que es un documento bastante simple que recibe el cliente antes de vincularse definitivamente. ¿No eran ambas cosas suficientes para afirmar que la cláusula se incluyó de forma transparente en el contrato? Si, de acuerdo con el Abogado General Wahl y el propio Tribunal Supremo se trata de que el cliente aprecie o pueda apreciar sin esfuerzo que el tipo de interés variable tiene un mínimo, que se destaque el tipo mínimo en negrita y que se incluya en la oferta vinculante debería ser considerado suficiente.

El Supremo, sin embargo dice que la cláusula suelo – para ser transparente - “debe ser objeto de un realce específico y diferenciable” y debe formar parte “de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo

Esto tampoco es de recibo. En alguno de los casos enjuiciados, el tipo mínimo figuraba en negrita y formaba parte de la oferta vinculante, que es, claramente un “trato preliminar” específicamente regulado en la Ley. Por tanto, el Supremo debió distinguir entre unos y otros casos. Pero, sobre todo, seguimos sin saber qué deben hacer los bancos para asegurarse la transparencia de la cláusula-suelo. El Gobierno lo ha intentado todo y ahora se exige un texto manuscrito por el cliente en el que afirme que se ha “enterado” de la cláusula-suelo. ¿Podemos exigir retroactivamente tal declaración manuscrita como única forma de argumentar la transparencia de la cláusula? La acusación de que el Tribunal Supremo actúa con un sesgo retrospectivo parece inevitable.

Por último, se refiere el Supremo a la intervención del Notario. Y, a nuestro juicio, degrada la función de éste. Supongo que habrá de todo, como en botica, pero muchos Notarios leen la escritura y explican al cliente los aspectos más relevantes. En otros casos, supongo, leen a toda velocidad la escritura y nadie se entera de nada. Pero, de nuevo, si el Supremo ha afirmado que la cláusula-suelo no es abusiva y que su carácter vinculante depende de su incorporación transparente al contrato, es imprescindible que se analice caso por caso si efectivamente el Notario contribuyó o no a que el prestatario tomara conciencia del alcance y sentido de la cláusula. Y eso no se puede decidir de “ocho en ocho” casos. De nuevo, el Supremo no nos dice qué debería haber hecho el Notario para aportar transparencia a la cláusula:

la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

Tampoco es aceptable afirmar que no era transparente incluir la cláusula-suelo en la cláusula del contrato referida al interés variable. ¿Dónde debería haber ido? De la Sentencia parece deducirse que los bancos deberían titular la cláusula “interés variable” como cláusula “interés variable y tipo mínimo” o algo así. Pero dudamos que eso fuera suficiente en un pleito futuro sobre la misma.

…, una vez que ha quedado excluido el cumplimiento, por parte del predisponente, del deber de transparencia en el propio curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta cabe plantearse, en su caso, si este control queda acreditado en el ámbito de la "transparencia formal o documental" que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante. Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un "tipo mínimo anual", queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al "tipo de interés variable" (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias,

Luego, parece exigir las famosas “simulaciones”

ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación;

Y concluye que, gracias a Dios, no tiene que pronunciarse sobre la retroactividad: “dado que la parte demandante se aquietó en este extremo con el pronunciamiento de la sentencia de Primera Instancia”.

El voto particular

Del voto particular de Sancho Gargallo, no diremos nada, salvo manifestar que estamos mucho más próximos a su concepción de la transparencia y del control judicial debido de las cláusulas-suelo que del de la mayoría. Como está escrito con gran claridad, dejemos que hable por sí mismo aunque, como se verá, el magistrado se hace eco de muchos de los criterios de valoración a los que nos hemos adherido en otras entradas y en publicaciones sobre la materia (esta). De especial interés es su referencia a que los préstamos enjuiciados se otorgaron en 2007 y 2008, cuando la cláusula-suelo ya estaba extendida.

Mi disidencia respecto del parecer de la mayoría no radica en que pueda practicarse el control de transparencia en este caso, sino en cómo se ha realizado.

El control de transparencia … tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo" ( SSTS 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ). … la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. Para el consumidor, el precio del crédito estaría constituido por el diferencial aplicable al tipo de referencia variable.

3. Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

Tras recordar la doctrina sentada en la STJUE de 30-IV-2014 y concluye

Si proyectamos esta doctrina a nuestro caso, en que las cláusulas controvertidas, en el contexto de unos préstamos con interés variable, referenciado al euribor con un diferencial, introducen un suelo o límite por debajo en caso de bajada de los tipos de interés, la exigencia de transparencia iría más allá de que la redacción de la cláusula fuera clara y comprensible para el consumidor, y alcanzaría a que éste pudiera hacerse cargo de las consecuencias económicas derivadas a su cargo, esto es, que pudiera ser consciente de que el interés del préstamo era variable pero con un límite por debajo, de tal forma que nunca sería inferior a uno determinado. Es lógico que para ello influya no sólo la ubicación de la cláusula, sino también el conocimiento general que por entonces existía sobre la misma y la forma en que fue presentada en la información precontractual.

  • No hay duda, pues así se reconoce en la sentencia de la mayoría, de la claridad y comprensibilidad de la cláusula, cuyo tenor literal, es el siguiente: "No obstante, en todo caso, se pacta un tipo de interés mínimo aplicable al préstamo de los 'periodos de interés' siguientes al inicial del 2,75% nominal anual, de forma que, si del procedimiento de revisión en los apartados anteriores para un 'un periodo de interés determinado' resultara un tipo de interés nominal inferior al mínimo pactado anteriormente, se aplicará en su lugar este tipo mínimo durante dicho periodo de interés". La redacción es similar, si no idéntica, en todos los casos enjuiciados en el presente procedimiento. Lo único que cambia es el tipo de interés mínimo, que en otros casos eran del 2,85%; 2,90%; 3,00%; 3,25% ó 3,45%.
  • La ubicación de la cláusula dentro del contrato siempre es la misma, en la estipulación TRES BIS, que lleva por rúbrica "TIPOS DE INTERÉS VARIABLE", en el apartado 4, después de que en los anteriores apartados se exponga cómo se calcula el interés nominal del préstamo, en cada 'periodo de interés', "mediante la aplicación del "INDICE DE REFERENCIA" al que se incrementará un margen que se mantendrá fijo durante toda la vida del préstamo y que se establece en 0,75 puntos".
  • En la mayoría de los casos, tanto el diferencial como el tipo de interés mínimo aparecen en negrita.

De este modo, no sólo la redacción de la cláusula es clara y comprensible, sino que su ubicación sistemática dentro del contrato es correcta y lógica, pues viene a continuación de la explicación de cómo se calcula el tipo de interés. No se trata de una cláusula emboscada o introducida en un lugar del contrato que impide se la pueda poner en relación con el interés pactado.

… basta la simple lectura para que un consumidor pueda comprender "las consecuencias económicas derivadas a su cargo" (expresión empleada por la reseñada STJUE de 30 de abril de 2014 ).

…En la contratación bancaria, hay muchas cuestiones que guardan relación con el precio, cuyo entendimiento puede llegar a ser difícil o, cuando menos, "no fácil" para un consumidor. Pero que, a pesar de pactarse un interés variable, se establezca un tipo de interés mínimo, eso no encierra dificultad de entendimiento ni tiene por qué resultar sorpresivo después de unos años de práctica comercial, máxime cuando es un hecho notorio que la fiebre del mercado inmobiliario de los años en que se pactaron estas cláusulas, en el que participaron de forma masiva los consumidores, provocaron un conocimiento poco menos que natural del coste de las hipotecas. Me resulta difícil de admitir que en el caso de los contratos de 2007, concertado con Ernesto , y de 2008, concertado con Mercedes , después de más de cuatro y cinco años, respectivamente, de la aparición de forma generalizada de cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario con interés variable, el consumidor no pudiera llegar a conocer de su existencia y de las consecuencias económicas que le podía deparar, máxime cuando en ambos casos la oferta vinculante es extremadamente clara.

En la primera página,13 de forma esquemática, se muestran los elementos esenciales del contrato (el capital y la forma de entrega, la amortización y los intereses), sin ninguna literatura que pudiera contribuir a que algún detalle pasara inadvertido o resultara confuso. En esta primera página de la oferta vinculante, se indica: " Tipo nominal aplicable: índice de referencia +Margen" Y al lado: "Tipo Mínimo 3,45%", en un caso, y, en el otro, "Tipo Mínimo 2,85%". De este modo, entiendo que para un consumidor, en mayo de 2007 y en mayo de 2008, después de varios años en que era común y conocida la inclusión de un interés mínimo en préstamos hipotecarios de interés variable, habiendo mediado, además, una oferta vinculante en la que se resaltaba de forma muy clara y sencilla, junto al tipo de interés aplicable (Euribor más un margen diferencial), la existencia de un tipo mínimo (en un caso 3,45% y en otro 2,85%), las cláusulas que incorporaban este tipo mínimo en los contratos de préstamo hipotecario pasaban el control de transparencia, en la medida en que no resultaba algo extraño o sorpresivo y su simple lectura permitía comprender al consumidor "las consecuencias económicas derivadas a su cargo".

Y concluye, con acierto, limitando su conclusión

La consecuencia de todo lo anterior es que, según mi parecer, las cláusulas suelo correspondientes a los dos contratos de préstamo hipotecarios reseñados, aplicando la doctrina de la Sala sobre el control de transparencia, no debían ser declaradas abusivas.

miércoles, 19 de noviembre de 2014

Autonomía de la asociación e influencia de terceros (de la asociación de 2º grado)

Fuente: thehardtackle.com

El Auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 17 de noviembre de 2014 ordena cautelarmente a

la LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL que proceda a expedir el visado previo de la licencia federativa de P.L.S.G, con inaplicación para tal caso de las reglas fijadas por aquella sobre limitación del coste de plantilla deportiva en los presupuestos de los clubs y SAD; y a permitir su alineación con el Getafe CF SAD, sin que se incurra por éste en alineación irregular ni en ningún tipo de sanción por dicha razón, y a remover todo obstáculo que de ella dependa para permitir dicha alineación en competiciones por ella organizadas.

Es un Auto que resuelve sobre unas medidas cautelares. El periculum in mora es evidente: Si la LNFP no expide el visado, el jugador no puede ser alineado y no puede jugar. El daño que sufre es irreparable y afecta a la dignidad del individuo en cuanto se le impide desarrollar su profesión.

El fumus, o apariencia de buen Derecho es más complicado. Se trata de determinar si la LNFP puede, legítimamente, “sancionar” a los miembros de la LNFP, esto es, a sus socios que son los clubes y las SAD, que no se organicen de modo que aseguren el equilibrio de sus presupuestos y, en definitiva, su solvencia. El Juez parece concluir que no hay base legal ni reglamentaria para tamaña interferencia de la LNFP en unas asociaciones – o sociedades, pero a estos efectos, da igual – privadas que tienen constitucionalmente garantizado el derecho de autoorganización. Aborda el problema desde la consideración de la LNFP como una “empresa” dominante – monopolista – de manera que los clubes se ven obligados a obedecer a sus instrucciones so pena de no poder participar en los campeonatos oficiales. Y concluye que, sin base legal clara, la legitimidad de medidas como la de denegar el visado de las licencias federativas porque se supere por el club el límite del “coste de plantilla”, parece completamente desproporcionado.

Una pequeña búsqueda en internet hace difícil encontrar la base legal de la intervención de la LNFP en los equipos. El art. 41.4 b) Ley del Deporte atribuye a las ligas la tutela y supervisión de los clubes. Y la LNFP ha aprobado un reglamento en el que articula este control presupuestario y económico de los clubes (lamentablemente no está en lenguaje máquina y no se puede buscar en él la cuestión de interés). Del mismo (art. 22) y de su régimen disciplinario establecido por remisión al art. 78 bis de los Estatutos de la LNFP se deduce que la LNFP está autorizada para hacer lo que hizo con este jugador.

Las cuestiones que plantea este asunto son varias y nada fáciles:

1ª La autonomía de los clubes o SAD en relación con la LNFP. Esta es una asociación de segundo grado (aunque tenga atribuida funciones públicas) y los clubes, que son las asociaciones de primer grado, renuncian a buena parte de su autonomía por su pertenencia a la asociación de segundo grado. Esta es una cuestión que se ha estudiado en detalle en Alemania bajo el rótulo Verbandsautonomie.

2ª La relevancia del hecho de que el Getafe, en este caso, participe en la LNFP y haya aprobado – o no – el Reglamento antes citado, lo que llevaría a considerar estas limitaciones y controles sobre el club como “aceptadas” y, por tanto, producto de la propia autonomía del club que ahora no podría negarse a cumplirlas, obligación que se extendería a los jugadores que juegan en la plantilla de ese equipo asociado.

3º El control público de los estatutos y reglamentos de la LNFP sobre la base del Derecho de la Competencia. En este punto, el análisis del Auto – como corresponde a una medida cautelar – es muy limitado. En la Sentencia habrá que examinar si la regulación autónoma de la LNFP y las medidas que puede adoptar respecto de los clubes que incumplan esa regulación resulta aceptable porque constituya una ponderación adecuada de los intereses en juego, es decir, si no hay otras medidas para lograr que los clubes no estén sobreendeudados y que restrinjan menos la competencia entre los participantes en la Liga que denegar los visados de licencias cuando el coste de las plantillas sea excesivo en relación con el presupuestos del club. Creo que esta ponderación es la que se exige si se examina la jurisprudencia europea en la materia.

Advertencia: no me he estudiado el asunto y se trata, con esta entrada, sólo de animar un debate que, a mi juicio, no ha sido atendido por los académicos lo suficiente, aunque los problemas “teóricos” que plantea son importantes y muy generales.

Un prólogo a una edición del Código Civil

Por José María Miquel

La codificación del Derecho civil, como proceso jurídico y cultural del siglo XIX, tuvo lugar en el marco de la ruptura con el antiguo régimen político y económico de manera paralela al movimiento constitucionalista. En las diversas constituciones se proclamó la aspiración codificadora. La codificación fue consecuencia de la convergencia de los ideales de libertad e igualdad propios de la Ilustración y la confianza en la razón como herramienta para la formulación de un sistema de normas claras y sencillas que superara la pluralidad de fuentes jurídicas.

La aspiración de simplificación se manifestó en varios niveles. Uno fue el de la certeza del Derecho, porque la búsqueda de la norma aplicable conforme al sistema de fuentes del Ordenamiento de Alcalá consumía gran parte de la labor de los tribunales. Era imprescindible un corte con el derecho anterior, porque en éste se acumulaban normas de tiempos muy diversos sin una clara eficacia derogatoria de las anteriores.

Otro plano en el que la simplificación era necesaria procedía de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, que exigía la reducción de los estados civiles y las discriminaciones por razón de las diversas condiciones de las personas. Desde el punto de vista patrimonial, los derechos sobre las cosas exigían una drástica reducción para asegurar una propiedad libre de cargas y facilitar su circulación. El Código civil se promulga tras muchos años de transformación de la propiedad territorial, desde la abolición de los señoríos a la desamortización y su consolidación por medio de la Ley Hipotecaria. El art. 348 consagra una propiedad individual plena que confiere al propietario derecho a gozar y disponer sin más limitaciones que las establecidas en las leyes, definición influida por el ideal abolicionista de cargas y vinculaciones propias del antiguo régimen que conducirá a relacionar propiedad y libertad.

Paralelamente la proclamación de la libertad contractual proporcionaba un amplio reconocimiento a la autonomía privada liberándola además de la servidumbre de la forma. Los contratos entre particulares aparecen como medio democrático de vinculación, porque las normas que los rigen son creadas por el acuerdo de ambas partes, reproduciendo a nivel individual la ideología del contrato social. La autonomía privada se erige en caput et fundamentum de todo el Derecho civil del siglo XIX, principio que mantiene toda su vigencia actualmente, si bien hoy reclama ser entendido desde su propia esencia como medio de autodeterminación de la persona libre de imposiciones de una parte sobre la otra en el marco de una competencia libre y leal. La igualdad de los contratantes era considerada desde un punto de vista ideal y abstracto, en tanto que la experiencia histórica ha demostrado que la igualdad real requiere ser promovida para mantener la coherencia de la doctrina liberal del contrato.

El Código civil se adscribe a la familia de códigos que tuvieron como modelo al Código francés. Es cierto que el llamado Código de Napoleón fue seguido en muchas ocasiones al pie de la letra, pero otras con un cambio de una sola palabra se varió completamente la norma. También hay que precisar que muchas normas así recibidas ya se encontraban en sustancia en la tradición del Derecho común europeo y, por tanto, eran también propias de nuestro Derecho. Aquí es preciso observar que aunque la codificación determinó la nacionalización del Derecho civil, esto solo se refiere al corte con el sistema de fuentes del ius commune y al correspondiente sello que cada soberano impuso a las normas, pero en muy escasa medida a su contenido.

Las diferencias con el Código francés en gran parte se deben a la distancia temporal entre ambos. El liberalismo radical del Código francés fue templado por nuestro Código. Esta moderación aparece claramente en varias instituciones, como fideicomisos, comunidad de bienes y posesión. Los fideicomisos prohibidos por el Código francés, fueron admitidos en el nuestro con ciertas limitaciones especialmente de carácter temporal, para evitar vinculaciones de la propiedad perpetuas o de larga duración. También en la comunidad de bienes y en la posesión se observa la diferente actitud liberal de ambos Códigos. El francés con una impronta radical no reguló la comunidad de bienes por reputarla contraria al ideal individualista, y tampoco destinó un título especial a la posesión por considerarla aliada del statu quo y obstaculizadora de la eliminación de las situaciones jurídico reales del antiguo régimen. La posesión jugó un importante papel en nuestro siglo XIX como defensora de la propiedad señorial.

Las diferencias también están presentes en la sistemática y en puntos centrales del Derecho civil. La división en tres libros del Código francés fue sustituida en nuestro Código por una en cuatro libros, desdoblando el libro del francés titulado de los modos de adquirir el dominio en dos, al añadir el libro de las obligaciones y de los contratos. Esta sistemática responde a la eliminación del principio consensual de la trasmisión de la propiedad por el tradicional de nuestro Derecho conocido como teoría del título y el modo. Diferencia de amplio significado, porque consagra el principio de separación entre los derechos reales y los relativos a las obligaciones y contratos, lo que tiene un alcance muy relevante en múltiples cuestiones.

El Código civil no logró la deseada unidad del Derecho civil. Las dificultades tuvieron diferente origen, así las cuestiones del matrimonio civil y de la subsistencia de los llamados Derechos forales obligaron a retrasar la ansiada codificación. Por ello se optó por promulgar leyes que no admitían demora como las leyes Hipotecaria, Notariado, Aguas, Matrimonio y Registro civil, y por dejar subsistentes “por ahora”- según se dijo- los llamados Derechos Forales. El Código civil no logró los ideales de la Ilustración de ser un Código completo que rompiera con el pasado, pero propuso alternativas razonables y ofreció caminos de entendimiento.

El Código ha sido reformado en numerosas ocasiones. Deben ser desatacadas la reforma título preliminar, en 1974, la eliminación de las limitaciones que afectaban a la mujer casada en 1975, las leyes de 1981 de reforma del Derecho de familia, que introdujeron el divorcio y adecuaron el texto del Código a las derogaciones que en él había producido la Constitución como consecuencia del principio de igualdad. Ha sido el Derecho de familia el que ha experimentado mayores cambios, pues a las anteriores reformas hay que añadir la del Divorcio y la de Matrimonio de las personas del mismo sexo, ambas de 2005.

Autorizadamente se ha dicho por De Castro que los autores del Código merecen respeto y agradecimiento, porque supieron hacer con los mínimos medios elegantemente una buena obra española, Además hay que ponderar su prudencia al prever en las disposiciones adicionales un mecanismo periódico de revisión del Código, pues fueron conscientes de que la evolución de la vida jurídica exigiría la actualización de sus normas.

Los actuales movimientos de modernización del Derecho civil a nivel europeo y en diversos países aconsejan una actualización de nuestro Código, pero ello debe ser acompañado e incluso, en ocasiones, precedido de la profundización de su estudio. Como toda ley, el Código exige el máximo respeto por parte tanto de los tribunales como de la doctrina. Hay que recordar que el intérprete es servidor de la ley y no su dueño. Como toda obra, el Código es hijo de su tiempo, pero sus normas en gran medida pertenecen a la venerable tradición del Derecho Romano y del ius comunne y su bondad está acreditada por su continuada vigencia. Actualiza sí, pero también profundiza, ambos son imperativos que incumben a todo jurista y de manera muy especial al que se ocupe de una obra de tanto calado histórico como el Código civil.

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martes, 18 de noviembre de 2014

Dudas (iv) ¿Cuándo puede adoptar una Junta acuerdos sobre asuntos que no están en el orden del día”

"Los accionistas reunidos en junta deciden sobre asuntos determinados previamente en el orden del día. De forma que no podrán tomar un acuerdo válido (aunque sí podrán discutirlas) sobre materias que no consten en el orden del día con dos excepciones: la Junta puede decidir en cualquier momento separar de su cargo a los administradores y ejercer contra ellos la acción de responsabilidad (STS 31-V-1957; 22-II-1967; 31-I-1969; 30-IV-1971; 18-III-1981) así como el nombramiento de los que hayan de sustituir a los separados (STS 30-IV-1971; SAP Madrid 10-I-2008; RDGRN 13-III-1974 y RDGRN 10-V-2011). Por razones de urgencia, la Junta podría adoptar acuerdos sobre asuntos que no están incluidos en el orden del día cuando se hayan producido hechos, con posterioridad a la publicación de la convocatoria, cuyo tratamiento por la Junta no admita demora sin daño para la sociedad (RDGRN 19-X-1955). Los administradores y el Presidente de la Junta deberán justificar la urgencia y debería exigirse una suerte de declaración de urgencia antes de proceder a abordar la cuestión. En todo caso, y como es posible la desconvocatoria de la Junta o la celebración de una Junta Universal, debería tratarse de un supuesto absolutamente excepcional".

¿Ha de matizarse lo que se dice en el párrafo precedente?

1º Nuevos administradores sustitutos sólo podrán ser designados por los accionistas, sin estar previsto su nombramiento en el orden del día, en las ocasiones en las que de no ser así, el órgano de administración quedaría "descabezado", es decir, sin poder ejercer sus funciones;

2º En cuanto a las razones de urgencia, habría que justificar no sólo que se ha producido un cambio posterior a la convocatoria que exige tomar una decisión, sino que la alternativa de desconvocar la junta convocada y convocar una nueva incluyendo esta vez en el orden del día los asuntos que ahora fueran de relevancia no es una opción razonable a la vista de las circunstancias (la urgencia es extrema).

La RDGRN 25-IX-2014: una más de prestaciones accesorias

Por Jorge Miquel 

JMIgual es cosa mía, pero me parece que el uso de las prestaciones accesorias, siendo aún escaso, crece lentamente. Esa creencia se sustenta en la existencia de un goteo –suave pero constante- de pronunciamientos referidos a ellas. Son buenos ejemplos la RDGRN 18-6-2012 o la STS 14-3-2013.

La extensa RDGRN de 25-9-2014 –al peso son 10 páginas de BOE- permite repasar las características básicas de las prestaciones accesorias así como algunos problemas que se plantean en su concreción práctica. La prestación accesoria presenta a menudo cierta complejidad en su definición. No es que sea rocket science, pero se trata de configurar con precisión una obligación y todo lo que deriva de ella y a veces el lenguaje utilizado no es el más exacto. Por esa razón con las prestaciones accesorias sucede (no es exclusivo de ellas, también ocurre con otras cláusulas estatutarias) que el fin que pretende conseguirse está perfectamente amparado por el ordenamiento pero simplemente la manera en que está redactada impide su acceso al Registro. En mi opinión esas cláusulas –sobre todo cuando están claramente pensadas para casos concretos- no deben interpretarse de manera restrictiva. Veremos en este ejemplo que la prestación está acotada a una realidad muy concreta, incluso con una limitación temporal muy clara y que las eventuales imprecisiones alegadas pueden integrarse sin dificultad.

En este caso se produce una circunstancia no habitual. Se trae a colación el acuerdo de junta que da lugar a la prestación accesoria porque el registrador observa contradicciones entre uno y otra. A mi juicio ese acuerdo sirve perfectamente para integrar el contenido de la prestación, en definitiva para aclarar e interpretar las posibles dudas que puedan plantearse (dudas futuras, eventuales e hipotéticas que no parecen presentarse a las partes sino a un observador externo).

Creo oportuno reproducir primero el acuerdo y luego la cláusula discutida para a continuación ir comentando los defectos invocados y la solución para cada uno de ellos: se confirma en tres y se estima el recurso en los demás.

El acuerdo

«...Se procede a la creación de prestaciones accesorias en las participaciones números 3.051,00 a la 4.575,00, ambas inclusive. Dicha prestación accesoria obligará a su poseedor a la prestación de servicios a la sociedad de forma exclusiva, ya sea mediante contrato laboral o de servicios. La prestación accesoria creada tendrá una validez de 4 años desde su creación, y a la finalización de dicho plazo se entenderá extinguida la prestación, y la condición de socio se equiparará al resto de participaciones. La prestación accesoria vinculada a las participaciones aquí enumeradas no será retribuida. El incumplimiento de la prestación será causa de exclusión, si se trata de un incumplimiento obligatorio o involuntario, o de separación, si se trata de incumplimiento voluntario, en atención a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2013. Será necesaria la autorización del órgano de administración o de la Junta de Socios para la transmisión de participaciones con prestación accesoria. El incumplimiento tanto voluntario como por causas no imputables al socio será causa de exclusión o separación. Tanto en los supuestos de exclusión como de separación, las participaciones serán adquiridas por la sociedad para su inmediata amortización, extinguiéndose la prestación, y el socio obligado recibirá como contraprestación las participaciones de la sociedad Mexicana a constituir, y en su defecto, efectivo metálico. En la determinación de su valor se tendrán en cuenta las siguientes reglas: - Se tomará como valor de transmisión el que resulte de aplicar al valor de adquisición, un incremento anual del 1 % hasta la fecha de transmisión. - La valoración de las participaciones bajo el criterio anterior, a falta de pacto entre las partes, será realizada por un experto independiente nombrado por la sociedad. D. P. B. G. T. titular de las participaciones 3.051,00 a la 4.575,00, ambas inclusive, según lo establecido en el artículo 89 de la Ley de Sociedades de Capital, presta su consentimiento expreso a la creación de dicha prestación accesoria. La aportación de trabajo por el socio titular de las participaciones enumeradas será valorada, a los efectos de su extinción, mediante el cumplimiento de los siguientes objetivos: 1) La apertura, con anterioridad al 31 de diciembre de 2014, de una actividad económica en México, actividad que podrá ser desarrollada a través de cualesquiera de las siguientes figuras: - La apertura de una sociedad mercantil en la que participen, directa o indirectamente, los socios de Ingem Energía, S.L. en proporción a su capital en el momento de la constitución. - La apertura de una sucursal o un establecimiento permanente en México bajo titularidad, directa o indirecta, de los socios de Ingem Energía, S.L. en proporción a su capital en el momento de la apertura. – La facturación, a clientes con domicilio fiscal en México, a través de medios materiales y personales de Ingem Energía, s.l. 2) La generación de una cifra de negocio en los próximos tres años vinculada al socio trabajador de, cumulativamente, 500.000,00 €. Los ejercicios que servirán de referencia se corresponderán con los años 2014, 2015 y 2016. La moneda en la que se cuantificará el acuerdo será el euro, valorándose la cifra de negocios en México por el contravalor de la cifra de negocio vinculada al desarrollo de la sociedad mexicana a 31 de diciembre de cada año. - A los efectos del cómputo de la cifra de negocio exigida al socio trabajador se tomará en consideración tanto la facturación vinculada al negocio mexicano detallado en el apartado anterior, como la facturación vinculada al socio trabajador en la sociedad Ingem Energía, s.L. en España. A estos efectos, la dirección de Ingem Energía, S.L. deberá contar con los adecuados medios de gestión analítica que permitan cuantificar la facturación vinculada al socio trabajador. 3) El desembolso de un préstamo de 20.000,00 € a favor de la filial, establecimiento permanente, o a la propia Ingem Energía, S.L., según la forma que se adopte para el desarrollo del negocio de México recogido en el apartado 1), cuyas condiciones serán: - Plazo: 4 años. - Amortización: A la finalización del periodo de 4 años pudiendo realizarse amortizaciones anticipadas. - Comisiones: 0%. - Interés: Euribor + 5%. Todos los socios aquí presentes acuerdan y consienten, a modo de pacto entre socios, todo lo recogido en el presente acuerdo. Tercero.–Como consecuencia del acuerdo de creación de prestación accesoria vinculada a las participaciones 3.051,00 a la 4.575,00, ambas inclusive, vinculada al socio D. P. B. G. T., se procede a la modificación del artículo 7º de los estatutos sociales que, a partir de la presente, tendrá la siguiente redacción:

La cláusula

(subrayo algunas expresiones poco afortunadas o directamente incorrectas, aunque ninguna de ellas fue objeto de reproche. Tampoco se discuten las cuestiones referidas a la separación y exclusión, que probablemente merecerían un tratamiento específico en otro comentario)

“Las participaciones 3.051,00 a la 4.575,00, ambas inclusive, disponen de prestaciones accesorias vinculadas a la condición de socio. Dicha prestación accesoria obligará a su poseedor a la prestación de servicios, ya sea mediante contrato laboral o de servicios, así como al desarrollo de una actividad comercial en México y en España en los años 2014, 2015 y 2016, donde deberá desarrollar una cifra de negocios cumulativa de 500.000,00 €. La prestación accesoria creada tendrá una validez de 4 años desde su creación. Finalizados los 4 años, la prestación accesoria se extinguirá, y la condición de socio se equiparará al resto de participaciones. La prestación accesoria vinculada a las participaciones aquí enumeradas no será retribuida. El incumplimiento tanto obligatorio o involuntario de la prestación será causa de exclusión. En caso de incumplimiento voluntario se otorgará al socio facultad de separación. Será necesaria la autorización del órgano de administración o de la Junta de Socios para la transmisión de participaciones con prestación accesoria. En los supuestos aquí regulados que den lugar a la exclusión o separación, las participaciones serán adquiridas por la sociedad para su inmediata amortización, extinguiéndose por tanto la prestación. En la determinación del valor de transmisión de las participaciones con prestación accesoria adquiridas, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: – Se tomará como valor de transmisión el que resulte de aplicar al valor de adquisición, un incremento anual del 1 % hasta la fecha de transmisión. – La valoración de las participaciones, a falta de pacto entre las partes, será realizada por un experto independiente nombrado por la sociedad».

Las objeciones, la posición de la DGRN y unas acotaciones propias

1. “Discrepancias entre el acuerdo adoptado por la junta general y el texto del modificado artículo estatutario, tanto respecto del contenido de la prestación como en cuanto a las consecuencias de su incumplimiento”. El defecto debe ser confirmado. “El artículo 86 LSC [...] exige que [...] se exprese su «contenido concreto y determinado» “De ello se deduce la necesidad de un especial rigor en la determinación de ese contenido. Y si bien no debe excluirse la posibilidad de establecer una prestación de contenido determinable, será necesario que se establezcan las bases o criterios que permitan hacerlo de suerte que otorguen la debida claridad y seguridad a las relaciones entre los interesados [...]”. “Pero lo que no es admisible es que esa determinación del contenido de la prestación accesoria y de las consecuencias de su incumplimiento que se realice en el propio acuerdo de la junta general resulte discordante con la especificación estatutaria. Indudablemente, los socios pueden concertar determinadas obligaciones pero las que integren el contenido de las prestaciones accesorias necesariamente deben trasladarse a los estatutos”.

La posición de la DGRN parece excesivamente restrictiva: la cláusula estatutaria, tal como está redactada y aun siendo manifiestamente mejorable, es suficientemente clara y –aunque no coincide completamente con él- no contradice el acuerdo, que sirve perfectamente como parámetro de interpretación y concreción para el caso de que surja alguna duda. ¿Se diría lo mismo si el acuerdo se hubiera transcrito de manera más escueta y con tenor similar al de la cláusula aprobada? ¿O si el acuerdo hubiera sido trasladado en su totalidad a la cláusula? ¿Reside el problema en la no adecuación del acuerdo a la redacción de la cláusula o en la no conformidad de la cláusula con las exigencias del art. 86 LSC?

De otra parte, se dice que no procede pronunciarse sobre una cuestión prevista en el acuerdo pero no en la cláusula estatutaria –aunque se deja un aviso a navegantes-:

“el hecho de que se prevea una contraprestación en especie al socio separado o excluido, pues habida cuenta de que dicha previsión es objeto únicamente del acuerdo de la junta general pero no se incluya en la regulación estatutaria de las prestaciones accesorias, es evidente que no puede ser inscrita. No obstante, cabe recordar que, aun cuando el crédito del socio separado o excluido es de carácter dinerario, es generalmente admitido que los estatutos establezcan el reembolso «in natura», con base en el principio de autonomía de la voluntad y en la aplicación analógica de lo dispuesto para la cuota de liquidación (arts. 28 y 393.2 LSC), algo que, por lo demás, puede interesar tanto al socio como a la propia sociedad”.

Justamente, me parece que el tratamiento que debe darse a la totalidad de la cláusula es el que ha merecido esta cuestión. No forma parte de la cláusula por no pretenderse su inclusión estatutaria. Pero ello no implica que no se le deba dar ninguna trascendencia.

2. “No se expresa de una manera concreta y determinada en los estatutos, «tal como exige el artículo 86 LSC, el contenido de la prestación accesoria, tanto en su vertiente de «prestación de servicios» como en el de «actividad comercial», y, además, el desarrollo que de esta última se hace en el acuerdo segundo de la Junta, luego no se recoge en el precepto estatutario». En determinación estatutaria de la prestación accesoria se indica únicamente que obliga «a la prestación de servicios, ya sea mediante contrato laboral o de servicios [vide supra para el resto]». Habida cuenta de la imposibilidad de tener en cuenta las precisiones contenidas en el acuerdo de la junta general no incluidas en la regulación estatutaria, el defecto debe ser también confirmado, pues adolece de la claridad exigible de toda disposición estatutaria y, al referirse a la prestación de unos servicios y realización de actividad comercial que no especifica, infringe la exigencia de concreción del contenido de la prestación accesoria que impone el artículo 86 LSC (distinto sería si, por ejemplo, se limitara a indicar que se trata de servicios y actividad comercial propios de las actividades que integran el objeto social).

No obstante, no puede confirmarse la objeción del registrador respecto del hecho de la existencia de dudas sobre el período de duración de la prestación, pues interpretando la cláusulas estatutarias unas por otras y en el sentido más adecuado para que produzcan efecto (arts. 1284 y 1285 C.c.) resulta compatible la disposición por la que se señala un plazo de duración de la prestación accesoria de cuatro años con la fijación de una duración de la actividad comercial de tres años, de modo que aquel se trata de una plazo máximo que se aplicaría en toda su extensión únicamente para la prestación de servicios”.

Aquí se tratan dos cuestiones. Discrepo de la primera solución adoptada, sobre todo considerando que la DGRN admite que hubiera bastado con una mención a “servicios y actividad comercial propios de las actividades que integran el objeto social”. La pregunta subsiguiente es si en buena lógica cabría pensar que podría exigirse al socio otras diferentes. ¿A qué podría referirse si no esa prestación?. Por lo que se refiere a la segunda, la propia DGRN nos remite a unos criterios de interpretación llenos de sentido común: los del Código civil. Me parece que podía haberse acudido a ellos no solamente para justificar la duración sino también para el problema de concreción de la actividad.

3. «El párrafo primero del acuerdo tercero de la Junta plantea dudas sobre si la prestación accesoria va vinculada a la titularidad de participaciones sociales o a la cualidad de socio…». Con independencia de la claridad u oscuridad de dicho acuerdo de la junta general, lo que debe examinarse para decidir acerca de la inscripción solicitada es la definición estatutaria de la prestación accesoria, según ha quedado anteriormente expuesto, y en este aspecto la disposición de los estatutos no deja lugar a dudas al especificar que «las participaciones 3.051,00 a la 4.575,00, ambas inclusive, disponen de prestaciones accesorias vinculadas a la condición de socio» y añadir a continuación que es «su poseedor» el obligado a dicha prestación.

Esta objeción –y la solución, que me parece correcta- no merece mayor comentario aunque de nuevo se centra en la cláusula más que en el acuerdo, lo que vuelve a contradecir el primero de los razonamientos.

4. Se “rechaza la previsión según la cual la transmisión de participaciones con prestación accesoria requiere «la autorización del órgano de administración o de la Junta de Socios»“. El artículo 88 LSC dispone que será necesaria la autorización de la sociedad para la transmisión voluntaria por actos «inter vivos» de las participaciones sociales que lleven vinculadas prestaciones accesorias y, salvo disposición estatutaria en contra, atribuye dicha competencia a la junta general. Ahora bien, si se tiene en cuenta el ámbito reservado por el legislador a la libre autonomía de la voluntad negocial en orden a la configuración del régimen de funcionamiento y organización de la sociedad (cfr. artículo 28 LSC) no cabe entender que una disposición estatutaria como la debatida resulte inadmisible, pues ni se opone a las leyes, a falta de norma que expresamente lo prohíba, ni a los principios configuradores de la sociedad limitada. Esta conclusión no queda empañada por el hecho de que, como afirma el registrador, pueda existir el riesgo de solicitud de autorización a ambos órganos sociales, pues entra dentro del margen de la autonomía de los socios la hipótesis de libertad de la transmisión en el caso extremo de que sea autorizada por cualquiera de los órganos a los que se hubiera solicitado, sin perjuicio de las consecuencias que en el ámbito interno pudiera tener la discrepancia entre los mismos”.

Debo mostrar igualmente mi conformidad con la solución adoptada: cuestión distinta es que sea más o menos oportuno o pueda ser fuente de conflictos la discrepancia entre órganos, pero eso ya es una cuestión que incumbe a los socios. Me parece una solución que se acomoda a la voluntad de las partes que por razones de pura comodidad pueden decidir que la autorización no corresponda solamente a la junta, como establece de manera primaria para la SL el 86.3 LSC sino que también pueda darla el órgano de administración.

5. “No cabe atribuir a un experto nombrado por la sociedad la competencia para valorar las participaciones del socio que se separa o del excluido, por entender que el artículo 353 LSC, que atribuye dicha facultad al auditor de cuentas distinto al de la sociedad designado por el registrador Mercantil competente, es imperativa. El defecto debe ser confirmado, no porque dicha norma legal impida todo juego de la autonomía estatutaria, sino porque el sistema adoptado no ofrece suficientes garantías de imparcialidad”.

La DGRN, citando las Resoluciones de 28-1-2012, 2-11-2010 y 19-8-2011 concluye que (pongo comillas aunque la frase está algo editada):

con base al principio de autonomía de la voluntad pueden admitirse sistemas objetivos de valoración de las participaciones sociales, pero han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad. Por eso, no cabe atribuir a una de las partes (sociedad o socio) la determinación de su cuantía, como ocurre cuando se atribuye a una persona designada por la sociedad, sea empleado o auxiliar externo o interno, pues con ello se estaría dejando el cumplimiento del «contrato al arbitrio de una de las partes, contraviniendo con ello lo preceptuado por el artículo 1256 C.c. En el presente caso la determinación del valor de las participaciones se deja a la propia sociedad, a través del experto que ella misma debe nombrar para hacer la valoración”.

Este problema tiene un alcance mucho mayor que el de esta Resolución y no afecta solamente a las prestaciones accesorias sino que se refiere a una doctrina constante que se aplica en los numerosos supuestos que exigen una valoración independiente. Coincido con esta afirmación:

Pobre artículo 1256 CC… algún día alguien entenderá su significado y se dejará de citar de manera tan absurda… Nombrar un experto para que de acuerdo con su lex artis y como dictaminador arbitral realice una valoración no es dejar el contrato -¿cuál, por cierto, el de sociedad?- al arbitrio de una parte”  (y esta)

6. Finalmente se rechaza inscribir

«en los supuestos aquí regulados que den lugar a la exclusión o separación, las participaciones serán adquiridas por la sociedad para su inmediata amortización, extinguiéndose por tanto la prestación [porque] parece obligar a la sociedad a adquirir las participaciones del socio incumplidor de la prestación accesoria e incurso en causa de exclusión o separación, lo cual contrasta con el artículo 358 LSC, que exige la previa autorización de la Junta General para que las participaciones sean adquiridas por la sociedad». “El defecto no puede ser confirmado, pues la disposición debatida debe entenderse en el sentido más adecuado para que produzca efecto y es indudable que no excluye sino que presupone la aplicación de las normas sobre adquisición derivativa por la sociedad de sus propias participaciones, como la del artículo 140 LSC, de la que resulta que la adquisición para amortizar las participaciones adquiridas requiere inexcusablemente el acuerdo de la junta general”.

Para terminar, la DGRN realiza una interpretación favorable a armonizar la cláusula estatutaria con la regla legal, y entiende que no se pretende excluir su aplicación, solución con la que a modo de principio estoy plenamente de acuerdo. Dicho esto ¿qué ocurriría si la junta no autoriza esa adquisición?

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lunes, 17 de noviembre de 2014

Más STS sobre pagarés firmados por representante que no expresa su condición de tal en la antefirma

En el presente caso, el actor- ejecutante reconoce en la propia demanda que los suministros se hicieron a la sociedad, y que la recurrente actuaba como administradora, representante de la misma, y si bien la ejecución se solicitó se extendiera a la recurrente, tal pretensión se fundamentó en que tanto al recurrente como su esposo eran "socios únicos" de la sociedad TEVAFRUVER, S.L., fundamentación que varió en el acto de la vista, por la de la ausencia de la antefirma en los pagarés. Pues bien, en el presente caso, se dan todos los presupuestos para que la ejecución se dirija exclusivamente contra la sociedad representada (aunque no se hizo constar así en la antefirma) por lo que se estima la falta de legitimación pasiva de la recurrente, y el recurso de casación.

STS 22-X-2014

Ejercicio del derecho de suscripción preferente y redistribución de valor entre accionistas

Una diferencia notable entre el Derecho norteamericano y el Europeo en materia de derechos d los accionistas tiene que ver con el derecho de suscripción preferente. De acuerdo con la 2ª Directiva, en la emisión de nuevas acciones contra aportaciones dinerarias, los antiguos accionistas tienen derecho a suscribir las nuevas acciones en proporción a su participación previa en el capital social. En el caso de sociedades cotizadas, el valor de este derecho es discutible si se dan dos circunstancias. Que los socios puedan acudir al aumento sin dificultad, porque haya suficiente oferta de nuevas acciones y que las nuevas acciones se emitan por su valor de mercado. Si se emiten por su valor de mercado, el antiguo accionista no debería tener preferencia por suscribir nuevas acciones en un aumento o por adquirirlas en el mercado.

Las cosas cambian cuando las nuevas acciones – como es frecuentemente el caso – se emiten con descuento respecto de su valor de mercado. Esto ocurre porque la sociedad tiene interés en atraer inversores y ha de ofrecer un producto atractivo, lo que se logra vendiendo las acciones a un precio levemente inferior al de cotización de las antiguas acciones.

Si el descuento existe, el modelo europeo, de derecho de suscripción preferente imperativo y que permite suprimirlo justificándolo desde el interés social y justificando el tipo de emisión parece una regulación adecuada para las sociedades cotizadas. Para las sociedades no cotizadas, la regulación es igualmente adecuada en cuanto la mayoría puede suprimir el derecho cuando sea necesario y se evitan conductas expropiatorias de la minoría si las nuevas acciones se destinan – a menudo, a bajo precio – a partes relacionadas con la mayoría o con los administradores.

Clifford G. Holdernes y Jeffrey Pontiff han examinado si los antiguos accionistas norteamericanos suscriben las nuevas acciones. Y, “usando datos recogidos manualmente de 179 emisiones con derechos de suscripción entre 1988 y 2009” concluyen que sólo el 64 % de los accionistas suscriben las nuevas acciones cuando se emiten con descuento” (que las compañías se aseguran fijando el precio de emisión, no en una cifra concreta, sino como un descuento sobre el precio de cotización en la fecha en la que expire el plazo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente). Es decir, que las emisiones sin atribución imperativa del derecho de suscripción preferente (que los accionistas que no quieran suscribir las acciones pueden, lógicamente, vender) generan una redistribución de la propiedad sobre la sociedad y, en concreto, provocan un aumento de la participación de los inversores institucionales y una reducción de la parte en manos de accionistas individuales. Lo que lleva a los autores a concluir que la falta de participación de los accionistas transfiere, en media “un 7 % del capital emitido o casi el 5 % del valor de la compañía. La participación de las instituciones en el capital social se incrementa entre el anuncio y la expiración del plazo de la oferta, lo que sugiere que los inversores institucionales ejercitan plenamente sus derechos y, a veces, suscriben más acciones de las que le corresponden” y los que no lo hacen son, mayormente, los accionistas individuales.

Por una vez, parece que una regulación más protectora de los derechos de los accionistas resulta eficiente y reduce el riesgo de transferencias entre accionistas. Pero lo más interesante es comprobar cómo cuál sea la regla dispositiva, esto es, a quién atribuya el derecho el Derecho dispositivo o supletorio tiene efectos redistributivos importantes. La diferencia entre el Derecho de los EE.UU y el Derecho Europeo en este punto no estriba en el carácter imperativo del derecho de suscripción preferente en el segundo caso y su inexistencia en el primero. En ambas jurisdicciones, las sociedades pueden otorgar o no derecho de suscripción preferente a sus accionistas en los aumentos de capital. La diferencia está en cuál es la regla por defecto: en Europa, salvo que la Junta suprima el derecho, los accionistas tienen derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital en dinero. En los EE.UU., los administradores pueden reconocerlo o no. La legislación europea, pues, aún siendo dispositiva, genera unos resultados distintos de la norteamericana: evita la redistribución entre accionistas. Un buen ejemplo de behavioural law & economics.

Holderness, Clifford G. and Pontiff, Jeffrey, Shareholder Nonparticipation in Valuable Rights Offerings (January 10, 2013)

sábado, 15 de noviembre de 2014

Canción del viernes en sábado: Pergolesi. Stabat Mater. Sancta Mater

Por una Law School para el siglo XXI

Luca Enriques publicó el año pasado una columna en LA VOCE titulada Cómo se forma a un abogado en la línea de la propuesta avanzada entre nosotros por Pablo Salvador Coderch. Que, en España, no pongamos en práctica algo semejante es/sería una prueba de que nuestro sistema universitario es rígido en el peor sentido de la palabra: las malas ideas se solidifican y las buenas nunca echan raíces.

La base de la discusión tiene que ver con el modelo de educación del jurista. Las facultades de Derecho europeas, desde el siglo XIII, formaron funcionarios. Tras la recuperación del Código de Justiniano, los poderes políticos se dieron cuenta de la enorme ventaja que suponía disponer de empleados públicos formados en esa contribución portentosa a la organización social que era el Derecho Romano. De esta concepción se derivan muchas consecuencias respecto de lo que enseñamos y cómo lo enseñamos en las Facultades de Derecho. En Europa, sobre todo a partir del siglo XIX, las Facultades de Derecho forman funcionarios públicos y, gracias a la influencia alemana, especialmente jueces.

Se trata, pues, de conocer las normas y saber interpretarlas y aplicarlas a casos concretos de acuerdo a un proceso racional, racionalidad sistemática según la cual, todas las normas constituyen un Ordenamiento; no hay contradicciones de valoración entre ellas y las lagunas se cubren recurriendo a la analogía. El Derecho, las normas, son textos y un buen jurista es el que sabe interpretar los textos y aplicar las herramientas de la lógica a dichos textos eliminando contradicciones y cubriendo lagunas. La Justicia de los resultados se remite al legislador. Aunque haya normas injustas, el Ordenamiento no lo es, de modo que la interpretación ha de corregir, en su caso, la injusticia de la norma concreta gracias al razonamiento sistemático. Las valoraciones incorporadas a la Constitución se desparraman sobre todo el ordenamiento y, en la construcción intelectual más acabada, la ponderación entre principios y valores contenidos en la Constitución y en las normas eleva al intérprete por encima del mero repetidor o glosador de textos legales.

En el mundo anglosajón, la interpretación de los textos jurídicos no tiene la misma centralidad. Ni la formación de funcionarios es el objetivo de sus Escuelas de Derecho. Y los jueces no son funcionarios públicos a la alemana. No es de extrañar que su modelo de educación de juristas sea el de formación de abogados.

Para formar abogados, no necesitamos una carrera de cuatro o cinco años (más un master de acceso infumable). Necesitamos enseñar a jóvenes con formación terciaria cómo razona un jurista, o, de forma más concreta, a argumentar una posición respecto de una transacción de suma positiva (un contrato) o respecto de una transacción de suma cero (un litigio). Naturalmente, que cada litigio particular sea un juego de suma cero no quiere decir que la existencia de litigación sea un conjunto de juegos de suma cero. Muy al contrario, sin la posibilidad de que, cuando una de las partes pretende renegar de lo que había prometido, se pueda acudir a un juez que le condenará a cumplir lo pactado, los juegos de suma positiva – los contratos en el sentido más amplio – no existirían. De ahí que, con expresión feliz, se haya dicho que todos los arreglos entre particulares se realizan a la sombra del Derecho.

Por tanto, hay que enseñar a utilizar argumentos (retórica), a descubrirlos, a apoyarlos en las normas escritas y en las normas formuladas por los jueces en los casos anteriores y, para eso, hay que enseñar teoría de la interpretación pero hay que enseñar, también, a localizar y ajustar las normas y precedentes al caso concreto. Por qué una regla es relevante o por qué no es aplicable a este caso y dónde y por qué es decisiva para el conflicto o la distribución de riesgos entre las partes una determinada valoración de sus intereses recogida en una norma.

Añade Enriques (a la facultad de localizar y repentizar las fuentes del Derecho) el conocimiento de los “conceptos fundamentales” del Derecho, esos que nos permiten “movernos con soltura en cualquier sector” del ordenamiento aunque no hubiéramos pasado previamente por él. Por eso, debe indignar a cualquier buen jurista su incapacidad para racionalizar un determinado sector del Derecho. No puede ser que haya sectores del Derecho (estoy pensando en la Propiedad intelectual, en el Derecho del Trabajo o en algunos ámbitos del Derecho Fiscal) que un jurista bien formado en los argumentos jurídicos y en los conceptos fundamentales del Derecho no pueda comprender rápida y eficazmente. Dice Enriques que los conceptos nos permiten tener una especie de “índice mental” de las materias jurídicas sin necesidad de conocer el contenido detallado de las normas que componen esas materias.

En opinión de Enriques, el actual sistema de formación de abogados en Europa Continental genera unas potentísimas barreras a la entrada. Enriques tiene en la cabeza el modelo italiano, que representa la mayor distorsión imaginable del modelo continental, mejor representado, sin duda, por el modelo alemán o francés. Los italianos se han desplazado, en masa, a otras jurisdicciones para terminar su carrera de Derecho y volver a Italia a ejercer aprovechando las libertades que proporciona Europa. Los italianos, por desgracia, no se avergüenzan de casi nada y mantienen las estructuras corporativas más perjudiciales para su bienestar, siglo tras siglo (aquí y aquí). La corrección de los exámenes de acceso dura un año, de manera que los estudiantes graduados tienen que presentarse dos veces ad cautelam por si han suspendido en la primera convocatoria.

Enriques quiere que imaginemos una ruta alternativa en la que gente formada en Ciencias, Humanidades, Economía o Sociología, Literatura, Arqueología o Física pasan, al acabar su grado, a una Facultad de Derecho en la que, en dos años, se les explican los conceptos fundamentales del Derecho y la forma de razonar jurídicamente, tras los cuales, realizaría las prácticas correspondientes y el examen de acceso. A su juicio, esto tendría dos ventajas fundamentales: reduciría las barreras a la entrada a la profesión de abogado y enriquecería la práctica del Derecho con las aportaciones diversas lo que contribuiría a conservar y reforzar la centralidad del Derecho como mecanismo de ordenación social (de sostener la cooperación entre los miembros de una Sociedad)

A mi juicio, sin embargo, el problema no está en el modelo de estudios de Derecho continental. No hay nada de malo en estudios de cuatro o cinco años dedicados casi exclusivamente a materias jurídicas entre las que se incluyen las principales ramas del ordenamiento y estudios de Filosofía, Economía, Política, Historia e incluso Teoría de la Ciencia aplicados al Derecho. La formación que ofrece a nuestros jóvenes la carrera de Derecho (en una buena Facultad) es probablemente preferible a la que ofrecen casi todas las demás carreras de Ciencias Sociales y Humanidades y, desde luego, a la que ofrecen las carreras competidoras más próximas del Derecho. Me refiero a todas esas que son Turismo, Publicidad, Comunicación Audiovisual, Periodismo, Empresariales, Graduado Social, Trabajo Social, Ciencia Política y de la Administración etc. Esas son carreras para hacerlas junto con otras o, mejor, para hacerlas exclusivamente como carrera de postgrado, esto es, como objeto de un master de uno o dos años. O eso, o son formación profesional sin más.

Tampoco está el problema en obligar a los que quieren ejercer profesiones jurídicas a estudiar 5-6 años (entre el grado y el master y el examen de acceso) o incluso más si quieren ser jueces, fiscales, notarios o abogados del Estado. Al final, en el modelo norteamericano, los que saben, con dieciocho años, que quieren ir a una Law School escogen un Bachelor con asignaturas que les ayuden a transitar por la Law School con más facilidad.

Las facultades de Derecho, en Europa continental, tienen que seguir cumpliendo su función social de formar funcionarios públicos. No lo hacen mal. Las burocracias de Europa Continental son las más eficientes del mundo, mucho más que las anglosajonas.

Pero lo hacen cada vez peor en su función de formar abogados. Por tanto, la propuesta de Pablo Salvador de crear Facultades de Derecho de postgrado – master de dos años – a las que puedan acceder graduados de cualquier disciplina y que otorguen títulos que permitan realizar el examen de acceso a la abogacía (o participar en los concursos-oposiciones para Jueces o Fiscales) es una buena idea cuya implementación no deberíamos retrasar.  Si estas Facultades de postgrado tienen éxito, los jóvenes de 18 años que quieran ser abogados o jueces no tendrán prisa por entrar en una Facultad de Derecho. A lo mejor prefieren estudiar Historia o Matemáticas. No tendrán que decidirse a los 18 años y para siempre. Y, con el tiempo, a lo mejor se vacían las Facultades de Derecho de pregrado o quedan para formar empleados públicos de nivel intermedio.

La “gobernanza” universitaria y el conservadurismo de nuestro Ministerio de Educación impedirán, seguramente, que propuestas de este tipo avancen. Peccato!

Judges at the European Court of Justice don’t read too much. They never did

This is the great Louis D. Brandeis in 1913,

“Competition that Kills”

Published in "Harper's Weekly," November 15, 1913

The Supreme Court says that a contract by which a producer binds a retailer to maintain the established selling price of his trade-marked product is void; because it prevents competition between retailers of the article and restrains trade.

Such a contract does, in a way, limit competition; but no man is bound to compete with himself. And when the same trade-marked article is sold in the same market by one dealer at a less price than by another, the producer, in effect, competes with himself. To avoid such competition, the producer of a trade-marked article often sells it to but a single dealer in a city or town; or he establishes an exclusive sales agency. No one has questioned the legal right of an independent producer to create such exclusive outlets for his product. But if exclusive selling agencies are legal, why should the individual manufacturer of a trade-marked article be prevented from establishing a marketing system under which his several agencies for distribution will sell at the same price? There is no difference, in substance, between an agent who retails the article and a dealer who retails it.

For many business concerns the policy of maintaining a standard price for a standard article is simple. The village baker readily maintained the quality and price of his product, by sale and delivery over his own counter. The great Standard Oil monopoly maintains quality and price (when it desires so to do) by selling throughout the world to the retailer or the consumer from its own tank-wagons. But for most producers the jobber and the retailer are the necessary means of distribution—as necessary as the railroad, the express or the parcel post. The Standard Oil Company can, without entering into contracts with dealers, maintain the price through its dominant power. Shall the law discriminate against the lesser concerns which have not that power, and deny them the legal right to contract with dealers to accomplish a like result? For in order to insure to the small producer the ability to maintain the price of his product, the law must afford him contract protection, when he deals through the middleman.

But the Supreme Court says that a contract which prevents a dealer of trade-marked articles from cutting the established selling price, restrains trade. In a sense every contract restrains trade; for after one has entered into a contract, he is not as free in trading as he was before he bound himself. But the right to bind one's self is essential to trade development. And it is not every contract in restraint of trade, but only contractsunreasonably in restraint of trade, which are invalid. Whether a contract does unreasonably restrain trade is not to be determined by abstract reasoning. Facts only can be safely relied upon to teach us whether a trade practice is consistent with the general welfare. And abundant experience establishes that the one-price system, which marks so important an advance in the ethics of trade, has also greatly increased the efficiency of merchandising, not only for the producer, but for the dealer and the consumer as well.

When a trade-marked article is advertised to be sold at less than the standard price, it is generally done to attract persons to the particular store by the offer of an obviously extraordinary bargain. …..

The evil results of price-cutting are far-reaching. It is sometimes urged that price-cutting of a trade-marked article injures no one; that the producer is not injured, since he received his full price in the original sale to jobber or retailer; and indeed may be benefited by increased sales, since lower prices ordinarily stimulate trade; that the retailer cannot be harmed, since he has cut the price voluntarily to advance his own interests; that the consumer is surely benefited because he gets the article cheaper. But this reasoning is most superficial and misleading.

To sell a Dollar Ingersoll watch for sixty-seven cents injures both the manufacturer and the regular dealer; because it tends to make the public believe that either the manufacturer's or the dealer's profits are ordinarily exorbitant; or, in other words, that the watch is not worth a dollar. Such a cut necessarily impairs the reputation of the article, and, by impairing reputation, lessens the demand. It may even destroy the manufacturer's market. A few conspicuous "cut-price sales" in any market will demoralize the trade of the regular dealers in that article. They cannot sell it at cut prices without losing money. They might be able to sell a few of the articles at the established price; but they would do so at the risk to their own reputations. The cut by others, if known, would create the impression on their own customers of having been overcharged. It is better policy for the regular dealer to drop the line altogether. On the other hand, the demand for the article from the irregular dealer who cuts the price is short-lived. The cut-price article cannot long remain his "leader." His use for it is sporadic and temporary. One "leader" is soon discarded for another. Then the cut-price outlet is closed to the producer; and, meanwhile, the regular trade has been lost. Thus a single prominent price-cutter can ruin a market for both the producer and the regular retailer. And the loss to the retailer is serious.

On the other hand, the consumer's gain from price-cutting is only sporadic and temporary. The few who buy a standard article for less than its value do benefit—unless they have, at the same time, been misled into buying some other article at more than its value. But the public generally is the loser; and the losses are often permanent. If the price-cutting is not stayed, and the manufacturer reduces the price to his regular customers in order to enable them to retain their market, he is tempted to deteriorate the article in order to preserve his own profits. If the manufacturer cannot or will not reduce his price to the dealer, and the regular retailers abandon the line, the consumer suffers at least the inconvenience of not being able to buy the article.

It is essential that the consumer should have confidence, not only in the quality of my product, but in the fairness of the price he pays. And to accomplish a proper and adequate distribution of product, guaranteed both as to quality and price, I must provide by contract against the retail price being cut….

The position of the independent producer who establishes the price at which his own trade-marked article shall be sold to the consumer must not be confused with that of a combination or trust which, controlling the market, fixes the price of a staple article. The independent producer is engaged in a business open to competition. He establishes his price at his peril—the peril that, if he sets it too high, either the consumer will not buy, or, if the article is nevertheless popular, the high profits will invite even more competition. The consumer who pays the price established by an independent producer in a competitive line of business does so voluntarily; he pays the price asked, because he deems the article worth that price as compared with the cost of other competing articles. But when a trust fixes, through its monopoly power, the price of a staple article in common use, the consumer does not pay the price voluntarily. He pays under compulsion. There being no competitor he must pay the price fixed by the trust, or be deprived of the use of the article.

The great corporation with ample capital, a perfected organization and a large volume of business can establish its own agencies or sell direct to the consumer, and is in no danger of having its business destroyed by price-cutting among retailers. But the prohibition of price-maintenance imposes upon the small and independent producers a serious handicap… Independent manufacturers without the capital or the volume of business requisite for engaging alone in the retail trade will be apt to combine with existing chains of stores, or to join with other manufacturers similarly situated in establishing new chains of retail stores through which to market their products direct to the consumer. The process of exterminating the small independent retailer already hard pressed by capitalistic combinations—the mail-order houses, existing chains of stores and the large department stores—would be greatly accelerated by such a movement. Already the displacement of the small independent business man by the huge corporation with its myriad of employees, its absentee ownership and its financier control presents a grave danger to our democracy. The social loss is great; and there is no economic gain

And this is the

ECJ Judgment of the Court of 13 July 1966. - Établissements Consten S.à.R.L. and Grundig-Verkaufs-GmbH v Commission of the European Economic Community. - Joined cases 56 and 58-64. (never overruled)

IN ADDITION, IT IS POINTLESS TO COMPARE ON THE ONE HAND THE SITUATION, TO WHICH ARTICLE 85 APPLIES, OF A PRODUCER BOUND BY A SOLE DISTRIBUTORSHIP AGREEMENT TO THE DISTRIBUTOR OF HIS PRODUCTS WITH ON THE OTHER HAND THAT OF A PRODUCER WHO INCLUDES WITHIN HIS UNDERTAKING THE DISTRIBUTION OF HIS OWN PRODUCTS BY SOME MEANS, FOR EXAMPLE, BY COMMERCIAL REPRESENTATIVES, TO WHICH ARTICLE 85 DOES NOT APPLY . THESE SITUATIONS ARE DISTINCT IN LAW AND, MOREOVER, NEED TO BE ASSESSED DIFFERENTLY, SINCE TWO MARKETING ORGANIZATIONS, ONE OF WHICH IS UNTEGRATED INTO THE MANUFACTURER'S UNDERTAKING WHILST THE OTHER IS NOT, MAY NOT NECESSARILY HAVE THE SAME EFFICIENCY . THE WORDING OF ARTICLE 85 CAUSES THE PROHIBITION TO APPLY, PROVIDED THAT THE OTHER CONDITIONS ARE MET, TO AN AGREEMENT BETWEEN SEVERAL UNDERTAKINGS . THUS IT DOES NOT APPLY WHERE A SOLE UNDERTAKING INTEGRATES ITS OWN DISTRIBUTION NETWORK INTO ITS BUSINESS ORGANIZATION . IT DOES NOT THEREBY FOLLOW, HOWEVER, THAT THE CONTRACTUAL SITUATION BASED ON AN AGREEMENT BETWEEN A MANUFACTURING AND A DISTRIBUTING UNDERTAKING IS RENDERED LEGALLY ACCEPTABLE BY A SIMPLE PROCESS OF ECONOMIC ANALOGY - WHICH IS IN ANY CASE INCOMPLETE AND IN CONTRADICTION WITH THE SAID ARTICLE . FURTHERMORE, ALTHOUGH IN THE FIRST CASE THE TREATY INTENDED IN ARTICLE 85 TO LEAVE UNTOUCHED THE INTERNAL ORGANIZATION OF AN UNDERTAKING AND TO RENDER IT LIABLE TO BE CALLED IN QUESTION, BY MEANS OF ARTICLE 86, ONLY IN CASES WHERE IT REACHES SUCH A DEGREE OF SERIOUSNESS AS TO AMOUNT TO AN ABUSE OF A DOMINANT POSITION, THE SAME RESERVATION COULD NOT APPLY WHEN THE IMPEDIMENTS TO COMPETITION RESULT FROM AGREEMENT BETWEEN TWO DIFFERENT UNDERTAKINGS WHICH THEN AS A GENERAL RULE SIMPLY REQUIRE TO BE PROHIBITED .

THE APPLICANTS AND THE GERMAN GOVERNMENT MAINTAIN THAT SINCE THE COMMISSION RESTRICTED ITS EXAMINATION SOLELY TO GRUNDIG PRODUCTS THE DECISION WAS BASED UPON A FALSE CONCEPT OF COMPETITION AND OF THE RULES ON PROHIBITION CONTAINED IN ARTICLE 85(1 ), SINCE THIS CONCEPT APPLIES PARTICULARLY TO COMPETITION BETWEEN SIMILAR PRODUCTS OF DIFFERENT MAKES; THE COMMISSION, BEFORE DECLARING ARTICLE 85(1 ) TO BE APPLICABLE, SHOULD, BY BASING ITSELF UPON THE ' RULE OF REASON ', HAVE CONSIDERED THE ECONOMIC EFFECTS OF THE DISPUTED CONTRAST UPON COMPETITION BETWEEN THE DIFFERENT MAKES . THERE IS A PRESUMPTION THAT VERTICAL SOLE DISTRIBUTORSHIP AGREEMENTS ARE NOT HARMFUL TO COMPETITION AND IN THE PRESENT CASE THERE IS NOTHING TO INVALIDATE THAT PRESUMPTION . ON THE CONTRARY, THE CONTRACT IN QUESTION HAS INCREASED THE COMPETITION BETWEEN SIMILAR PRODUCTS OF DIFFERENT MAKES .

THE PRINCIPLE OF FREEDOM OF COMPETITION CONCERNS THE VARIOUS STAGES AND MANIFESTATIONS OF COMPETITION . ALTHOUGH COMPETITION BETWEEN PRODUCERS IS GENERALLY MORE NOTICEABLE THAN THAT BETWEEN DISTRIBUTORS OF PRODUCTS OF THE SAME MAKE, IT DOES NOT THEREBY FOLLOW THAT AN AGREEMENT TENDING TO RESTRICT THE LATTER KIND OF COMPETITION SHOULD ESCAPE THE PROHIBITION OF ARTICLE 85(1 ) MERELY BECAUSE IT MIGHT INCREASE THE FORMER .

BESIDES, FOR THE PURPOSE OF APPLYING ARTICLE 85(1 ), THERE IS NO NEED TO TAKE ACCOUNT OF THE CONCRETE EFFECTS OF AN AGREEMENT ONCE IT APPEARS THAT IT HAS AS ITS OBJECT THE PREVENTION, RESTRICTION OR DISTORTION OF COMPETITION

For the record:

RPM or agreements between undertakings that restrict parallel trade, if practiced by non-dominant firms are not able to split the european internal market.

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