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miércoles, 28 de septiembre de 2016

Reflexiones civiles sobre la indemnización a la terminación de un contrato temporal

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Fuente

La historia puede resumirse como sigue

El Tribunal de Justicia ha dicho, en su sentencia, que no considera conforme con el Derecho europeo la diferencia de trato, en lo que a la indemnización a la terminación del contrato se refiere, entre trabajadores temporales y trabajadores indefinidos.

Los laboralistas españoles han criticado, de forma casi unánime, la sentencia del TJUE alegando que el Tribunal no ha comprendido las diferencias existentes entre un contrato temporal y uno indefinido; que la terminación del contrato por llegada del término pactado no es una “causa objetiva” como lo son las del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores (que incluye las del art. 51.1 sobre los despidos colectivos). Como nos cuesta mucho entender a los laboralistas – que, a menudo, construyen el contrato de trabajo sobre categorías dogmáticas inexistentes en el Derecho de los Contratos en general y, a menudo también, sin justificación alguna – trataremos de explicar la sentencia y sus efectos sobre el Derecho español de la forma más sencilla posible y, sobre todo, utilizando las categorías dogmáticas que se utilizan en el Derecho de Contratos. Pedimos disculpas por adelantado si se nos ha escapado alguna regla legal del Derecho laboral que pueda contradecir lo que se expone a continuación.

Los laboralistas dicen que cuando un contrato de trabajo se extingue (porque llega el término pactado – se pactó una duración determinada del contrato – no estamos ante una causa “objetiva” de terminación o extinción del contrato, categoría – causas objetivas – que ha de reservarse para los casos en los que un contrato de trabajo puede terminarse de forma unilateral por el empleador (despido por causas objetivas). Las causas objetivas están en el art. 52 LET. Algunos laboralistas dicen que cuando el contrato laboral se extingue porque concurre una causa “objetiva” hay una “ineficacia sobrevenida” del contrato, pero esto no tiene sentido. La extinción no es una “ineficacia” del contrato. Un contrato que termina – se extingue – no es un contrato ineficaz ni que devenga ineficaz. Al revés, es un contrato válido que ha desplegado toda su eficacia. Por tanto, hablar de ineficacia sobrevenida es confuso y erróneo y no sirve para determinar el régimen jurídico aplicable a semejante “ineficacia”.

La terminación de los contratos de duración indefinida y de los contratos de duración determinada: la denuncia

Para comprender el problema adecuadamente ha de tenerse en cuenta que la terminación de un contrato de duración indefinida, de acuerdo con las reglas generales, es siempre posible ad nutum (sin necesidad de alegar causa) y de forma unilateral por cualquiera de las partes. Es lo que se llama, desde el siglo XIX por lo menos, denuncia ordinaria. En otro lugar hemos dicho que la denuncia ordinaria es una norma de rango cuasiconstitucional porque, si el legislador prohibiera a alguien dar por terminada una relación contractual pactada o considerada por el legislador como indefinida el legislador estaría limitando intolerablemente la libertad individual al imponer a un particular una vinculación perpetua. En otras palabras, y aplicado al contrato de trabajo, excluir la denuncia ordinaria supondría que el empleador estaría vinculado al trabajador de por vida.

El legislador español no está tan loco. De manera que, en el contrato de agencia, en el contrato de sociedad, en el contrato de arrendamiento, en el contrato de préstamo etc establece como regla la denuncia ordinaria: si el contrato se ha pactado con duración indeterminada, cualquiera de las partes puede denunciarlo en cualquier momento sin necesidad de alegar causa alguna y siempre que la denuncia se realice de acuerdo con las exigencias de la buena fe (aviso de la voluntad de extinguir el contrato llamado pleonásticamente “preaviso”).

Cuando el contrato tiene duración determinada, lógicamente, la denuncia ordinaria no existe. Las partes tienen que atenerse a lo pactado y no pueden desvincularse por su propia voluntad. Lo prohíbe el art. 1256 CC. De manera que, en los contratos que tienen duración determinada, lo único que pueden hacer las partes para desvincularse del contrato antes de la llegada del término pactado es utilizar la llamada denuncia extraordinaria. Es decir, terminar unilateralmente el contrato alegando y probando una justa causa o un justo motivo para terminarlo anticipadamente (arts. 1705-1707 CC, art. 24 en relación con el 26 y el 27 LCA, por ejemplo).

Justos motivos o justa causa para terminar anticipadamente un contrato son, en general, los incumplimientos de la otra parte (art. 1124 CC que, situado en el marco de las obligaciones, se denomina “resolución por incumplimiento). Si se ha pactado un arrendamiento de un inmueble por tres años y el inquilino deja de pagar la renta a los quince meses, aunque se haya pactado una duración de tres años, el arrendador puede resolver el contrato – terminarlo – por incumplimiento.

Pero no sólo el incumplimiento constituye justa causa de terminación del contrato, también cualquiera que haga inexigible para el contratante que denuncia seguir vinculado al contrato. Por ejemplo, si un médico contratado por una clínica (supongamos un contrato de arrendamiento de servicios o de sociedad) es condenado por maltratar a sus hijos, la clínica podrá dar por terminada la relación societaria o contractual porque ha de poder proteger la reputación de la clínica que se vería, sin duda, afectada si los pacientes supiesen que el médico que les atiende es un maltratador de menores aunque el médico no haya incumplido sus obligaciones contractuales frente a la clínica.

Como muy bien refleja el art. 26 de la Ley del Contrato de Agencia, también las partes de un contrato de duración indefinida pueden terminarlo por justa causa. Dado que no necesitan alegar ninguna causa para darlo por terminado unilateralmente (porque pueden terminarlo ad nutum), parecería que esta posibilidad carece de sentido, pero no es así porque las consecuencias indemnizatorias y los requisitos accesorios de la denuncia son diferentes. En efecto, si una de las partes de un contrato de duración indefinida termina éste alegando una justa causa, no tendrá que dar a la otra parte un preaviso de su decisión, ni tendrá que pagar compensación o indemnización alguna a la otra parte (porque ha terminado el contrato “bien”).

Si termina sin alegar causa pero respetando el plazo de preaviso, también habría terminado “bien” el contrato, pero el legislador, por fines de política legislativa cualesquiera, puede imponerle la obligación de compensar a la otra parte de cualquier forma. En el caso del contrato de sociedad, de arrendamiento, de suministro, de comisión, de préstamo, como no hay fines de política legislativa que exijan tal compensación, la consecuencia de la terminación de un contrato de duración indeterminada por denuncia ordinaria o por denuncia extraordinaria es la misma: el denunciante termina “bien” y no ha de indemnizar a la otra parte. Sin embargo, en el contrato de agencia, por ejemplo, la ley – la Directiva – quiere proteger al agente ante la pérdida de ingresos que supone la terminación y ordena al principal que termina el contrato de agencia (sea por denuncia ordinaria, sea por denuncia extraordinaria, sea un contrato de duración determinada o un contrato de duración indefinida) que pague una indemnización o compensación “por clientela” aunque haya terminado “bien” el contrato.

Si aplicamos este esquema al contrato de trabajo,

encontramos que el legislador laboral ha operado de forma similar al legislador del contrato de agencia. Aunque los laboralistas se hartan de decirnos que la terminación de un contrato laboral por el empleador requiere de causa, y que si no hay causa justa no puede terminarse el contrato, eso no se lo creen de verdad. Porque, si así fuera, las normas laborales serían inconstitucionales por crear vinculaciones perpetuas ya que, en tanto no se verificase una “justa causa” de terminación, el empleador y el trabajador quedarían vinculados por siempre jamás hasta la muerte (y las personas jurídicas empleadoras no se mueren) del empleador o del trabajador.

Lo que hace la legislación laboral es imponer al empleador una indemnización por denuncia del contrato de trabajo y calibrar su cuantía en función de que el empleador alegue y pruebe una justa causa o no. En el primer caso, el despido se califica como realizado “por causas objetivas”, en el segundo, el despido es “improcedente”. Todavía hay dos categorías más. Si el despido se ha realizado por incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del trabajador, entonces el despido se llama procedente y el empleador no ha de abonar indemnización alguna y si se ha realizado por motivos nefandos (discriminación racial o sexual), entonces el despido es nulo, lo que significa que la terminación del contrato no es eficaz.

Lo que se acaba de exponer es lo que la legislación laboral “hace”, no lo que la legislación laboral “dice”. En tiempos anteriores, el despido declarado improcedente implicaba que el contrato no había sido terminado eficazmente y, por tanto, se seguían las consecuencias de que el mismo hubiera continuado en vigor todo el tiempo. Pero, repito, eso era en tiempos pasados. Hoy, el empleador puede terminar un contrato indefinido por su sola voluntad (denuncia ordinaria) y, simplemente, ha de abonar una indemnización de 33 días por año trabajado.

A la luz de lo que se ha expuesto, se entiende bien que con la expresión

“causas objetivas”,

el legislador del Estatuto de los Trabajadores se está refiriendo a supuestos de terminación del contrato de trabajo por denuncia ordinaria en circunstancias que constituyen “justa causa” para la terminación por parte del empleador pero que no constituyen incumplimiento por parte del trabajador.

De ahí que el legislador, para proteger al trabajador por la pérdida de ingresos, y  a pesar de que considera justificada la terminación del contrato por parte del empleador, obligue a éste a pagar una indemnización de 20 días por año trabajado. Igual que el legislador de la ley del contrato de agencia. Esta es una regla que no encaja en los contratos del código civil o de comercio porque no se entiende por qué alguien ha de indemnizar a otro cuando ha actuado conforme a Derecho (neminem laedit qui suo iure utitur). De ahí también que la indemnización por clientela y la indemnización por despido no deban concebirse como indemnizaciones (es decir, eliminación, mediante el pago de una suma de dinero de un daño antijurídico causado a otro) sino como compensaciones que responden a objetivos de política legislativa que tienen que ver más con la protección de una de las partes en una relación contractual. En ambos casos (agencia y trabajo), el agente y el trabajador pierden sus ingresos por la terminación del contrato y el legislador, considerando que el principal o el empleador están en mejores condiciones de asumir ese riesgo, lo convierten en “asegurador” del agente o del trabajador proporcionándole una cantidad que permita a éstos últimos sobrellevar el período de tiempo hasta que encuentre otra fuente de ingresos.

¿Por qué es más alta la compensación por despido en el caso de la denuncia ordinaria (despido improcedente) que en el caso de la denuncia extraordinaria (despido por causas objetivas) y desaparece en el caso de la denuncia extraordinaria por incumplimiento del trabajador (despido procedente)?

Porque el legislador pondera el interés en proteger al trabajador frente a la privación de ingresos con el interés del empleador en no tener que abonar cantidad alguna a nadie (derecho de propiedad) si su comportamiento no ha sido antijurídico. Y, obviamente, la “calidad” de su comportamiento en este sentido no es igual si ha terminado el contrato de trabajo por incumplimiento del trabajador, que si lo ha hecho porque sus ventas han disminuido o porque tiene que abandonar un mercado porque está perdiendo dinero o porque se jubila o decide cerrar la empresa o si lo ha hecho, simplemente, porque quiere ahorrar costes o, en fin, porque ha encontrado a otra persona que, cree, puede hacer mejor el trabajo. Los únicos límites que le impone la Constitución y los tratados internacionales al legislador español son dos (al margen de la coherencia): no impedir absolutamente la terminación del contrato de trabajo y ordenar el pago de una cantidad de dinero en favor del trabajador en todos los casos en los que la terminación del contrato no se deba a incumplimiento del trabajador o a una causa justificada (art. 54 LET).

Esta coherencia se acaba cuando se examinan las causas de extinción del contrato de trabajo en el art. 49 LET. Por ejemplo, si el empleador es una persona física y se jubila, el trabajador tiene derecho a una indemnización equivalente al salario de un mes ¿por qué? Parece que es “justa causa” la jubilación para terminar el contrato, de forma que ¿por qué un mes de salario y no cero o 20 días por año trabajado?

La crítica de los laboralistas a la STJUE: la llegada del término no es un despido por causas objetivas 

El argumento que aducen los laboralistas para criticar la sentencia del Tribunal de Justicia es que la terminación del contrato temporal por llegada del término pactado no es un despido por causas objetivas, sino que es “otra cosa”. Por ejemplo, Sagardoy (que llama la atención sobre el hecho de que la STJUE se refería a un contrato de interinidad que es un contrato necesariamente temporal pero cuya duración no se determina mediante un término sino mediante una condición – cuando se incorpore o reincorpore el trabajador al que se está sustituyendo -)

la sentencia confunde la extinción por causas objetivas, es decir, despido objetivo (cuyo tratamiento debe ser idéntico al margen del carácter temporal o indefinido del contrato, tal y como ocurre en el ET), de la extinción del contrato temporal de interinidad por cumplimiento de la condición a la que nace sometido.

Y otro laboralista dice

El TJUE confunde, a mi juicio, dos situaciones jurídicas bien diferentes: la terminación normal de un contrato, en la fecha o supuesto expresamente pactado en el mismo, y la terminación anormal de un contrato por una decisión unilateral del empresario, aunque sea motivada.

Pero, ambos planteamientos constituyen una petitio principii.

En primer lugar, el Tribunal de Justicia no está vinculado, al interpretar las normas de Derecho Europeo, por las normas ni las categorías empleadas por el legislador nacional. Por tanto, que el legislador español llame “despido” a la terminación del contrato laboral por voluntad del empresario y llame “extinción” a la terminación del contrato laboral por alguna de las causas legalmente previstas (ej., jubilación del empresario) no vincula al TJUE. Ni siquiera es una distinción que tenga vigencia en todo el Derecho de contratos español según hemos visto más arriba. Por tanto, para convencernos de que el TJUE se ha equivocado habría que justificar en la propia duración del contrato laboral (indefinido o temporal) el distinto tratamiento de unos y otros trabajadores, esto es, que los que tienen un contrato indefinido reciban 20 o 33 días por año trabajado como indemnización y ellos 12 cuando se extinguen sus contratos.

Y esa justificación se encuentra por los laboralistas en el hecho de que, en el caso de los contratos temporales, la llegada del término no es un “despido” porque la extinción no se produce por la voluntad unilateral del empleador mientras que en el caso del despido por causas objetivas, la concurrencia de éstas no extingue el contrato de trabajo, sino que requiere de la voluntad del empleador de alegarlas y probarlas para que el trabajador reciba la indemnización menor.

Pero esta argumentación es poco sólida. Porque tampoco en el caso del contrato temporal, la llegada del término produce la extinción automática del contrato. De acuerdo con el art. 49 LET,

Los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración… concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios.

Expirada dicha duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días.

Es decir, que la simple llegada del plazo pactado de duración no produce la extinción. Hay prórroga automática hasta el límite máximo legal de los contratos temporales; hay tácita reconducción – conversión en indefinido – si se continúa ejecutando el contrato y hay obligación de preaviso si el contrato tiene una duración superior a un año.

Así pues, las diferencias entre terminación por “causas objetivas” y terminación “por llegada del término” se achican. En ambos casos, la voluntad del empleador es relevante para provocar la extinción. La llegada del término, de forma semejante a la concurrencia de una causa objetiva da derecho al empleador a terminar la relación pero no le obliga a ello y, si no dice nada y el trabajador continúa en su puesto, se entiende su voluntad como la de continuar la relación laboral. Y dado que el trabajador puede terminar el contrato ad nutum en cualquier caso (algunos se escandalizaban al comprobar que, en Alemania, los trabajadores que piden la baja antes del plazo pactado se puedan ver obligados a pagar una indemnización al empleador) las “causas objetivas” de despido y “expiración del tiempo convenido son causas homogéneas de terminación del contrato de trabajo. En ambos casos, la terminación se funda en una causa objetiva y, a diferencia de la denuncia ordinaria (despido improcedente) no en la mera voluntad del empleador. Si es así, no deberían seguirse consecuencias indemnizatorias diferentes.

El otro argumento que hemos escuchado – este aducido por el propio gobierno español en su defensa de la discriminatoria regulación legal española – es el de

 

las “expectativas” que serían diferentes en un trabajador con contrato de duración determinada o necesariamente temporal (interinos) y uno indefinido.

El gobierno español adujo tal argumento porque era consciente, como hemos expuesto más arriba, que el argumento basado en que la terminación por la llegada del término no es un despido, está, a su vez, basado en la propia legislación española cuya contradicción con la Directiva es objeto de examen en el pleito. Dice el TJUE

A este respecto, aunque, en principio, corresponde al tribunal remitente determinar si las alegaciones presentadas ante él constituyen «razones objetivas» en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, habida cuenta de la jurisprudencia recordada en el apartado 42 de la presente sentencia, es preciso señalar que el Gobierno español se limita a subrayar la diferente naturaleza y objeto que distinguen a los contratos de interinidad de los contratos por tiempo indefinido, invocando el criterio de la duración y la expectativa de estabilidad de la relación contractual de los segundos.

Pues bien, como se desprende de los apartados 46 y 47 de la presente sentencia, ni la naturaleza temporal de la relación laboral ni la inexistencia de disposiciones en la normativa nacional relativas a la concesión de una indemnización por finalización de un contrato de trabajo de interinidad pueden constituir, por sí solas, tales razones objetivas.

Y es que las “expectativas” del trabajador que “sufre” un contrato temporal son idénticas a las del que “disfruta” de un contrato indefinido. No podemos imaginarnos casos en los que un trabajador elija un contrato temporal cuando puede tener uno indefinido y, en consecuencia, no podemos imaginarnos a un trabajador que, con independencia de la duración del contrato pactada, no tenga idénticas expectativas de estabilidad vía prórroga del contrato o de su conversión en indefinido. Es el legislador español el que impone a los trabajadores aceptar un contrato temporal (al permitir a los empresarios celebrar tales contratos) con peor indemnización a la terminación. Si el legislador español creyera por un instante que los trabajadores eligen libremente un contrato de duración determinada cuando tienen a su disposición uno de duración indefinida, tendría que haber equiparado la terminación por llegada del término a la terminación a voluntad del trabajador (baja voluntaria), en cuyo caso, el empleador no tendría que abonar compensación alguna.

 

Ius laboris

Por tanto, los que nos dedicamos al Derecho Civil, seguimos preguntándonos y seguimos preguntando a los laboralistas – que son también privatistas – por las siguientes cuestiones:

1. Cuál es el encaje dogmático de la terminación de los contratos de trabajo en el marco de la teoría general de los contratos.

2. Cuál es la ratio que justifica el pago de una indemnización por despido. Porque, si de algo estamos seguros, es de que no es una indemnización de daños ni, mucho menos, una indemnización de daños por incumplimiento. Su función es, probablemente, de seguro, lo que explica por qué no existe en países con gran tradición histórica de seguro de desempleo. Y, en fin,

3. Po qué su rigor en la aplicación del art. 17.1 LET – prohibición de cualquier discriminación en la relación laboral – desaparece cuando se examina el tratamiento que el legislador español da a los trabajadores con contrato temporal en comparación con los trabajadores con contrato indefinido.

 

Conclusión

El TJUE ha vuelto a actuar como el niño del cuento de “El traje del emperador”. Y los laboralistas no han demostrado que, efectivamente, haya tejidos que cubran el cuerpo de un legislador que se inventó los contratos temporales para no levantar a los sindicatos y logró con ello reducir el paro a costa de discriminar a los trabajadores y de perpetuar un Derecho del contrato de trabajo rígido e ineficiente.

martes, 27 de septiembre de 2016

Casos famosos: Jacob & Youngs vs. Kent

cardozo

Benjamin Cardozo, Biblioteca del Congreso

Los hechos son los siguientes. Kent contrató a Jacob y Young para que le construyeran su casa por un precio de 77.000 dólares. Los últimos tres mil dólares del precio se pagarían cuando los constructores presentaran un certificado de un arquitecto que acreditara la terminación de la obra. El arquitecto no emitió el certificado porque, según el contrato de construcción, las tuberías de la casa debían ser “Reading” y los constructores pusieron tuberías de otro fabricante. El arquitecto exigió a Jacob y Youngs que sustituyeran las tuberías, lo que hubiera supuesto tener un gasto adicional de gran magnitud para éstos, obviamente. Kent, ateniéndose al contrato – era un rico abogado – se negó a hacer el pago final y los constructores le pusieron una demanda.

El caso fue decidido por el famoso juez Cardozo. Goldberg lo revisa, muchos años después, y concluye que Cardozo decidió correctamente de acuerdo con la norma vigente en el Estado de Nueva York en la época. El argumento de Cardozo fue que el defecto era insignificante y que los constructores habían incumplido el contrato de buena fe, es decir, cometieron un error disculpable (véanse los artículos 1107 y 1108 CC). Cardozo dijo que

“el que incumple dolosamente un contrato debe pagar la pena prevista para su transgresión. No puede pedir que se mitigue el rigor de las consecuencias previstas en el contrato y en la ley. El que incumple sin querer cuando su incumplimiento es trivial, puede esperar piedad si se disculpa por lo que ha hecho”

de modo que condenó a los constructores, no a sustituir las tuberías (cumplimiento específico) ni a indemnizar el coste de sustituirlas (cumplimiento por equivalente o indemnización de todos los daños causados por el incumplimiento) sino sólo a la disminución de valor de la obra que resultara del incumplimiento. Dado que las tuberías efectivamente incorporadas a la casa eran de semejante calidad a las “Reading”, en la práctica, a una cantidad simbólica o a nada.

Nos dice Goldberg que, en el pleito que siguió a la sentencia de Cardozo (que era una sentencia que ordenaba repetir el juicio), se demostró que Jacob & Youngs habían colocado tuberías de calidad semejante a las Reading. Y que en un juicio con jurado previo sobre los mismos hechos – que fue anulado porque el juez consideró que no había que haberlo sometido a jurado – el jurado falló a favor de los constructores y en ese juicio se demostró igualmente la calidad estándar de las tuberías utilizadas.

Goldberg se plantea tres preguntas: ¿Por qué es relevante que los constructores cometieran un error o que pusieran las tuberías de otra marca a propósito? El incumplimiento es un hecho objetivo o sólo se puede hablar de incumplimiento si el incumplidor actuó negligente o dolosamente? y ¿Por qué Cardozo decidió sobre la base de que el contrato de construcción se había cumplido en lo sustancial? Pero sobre todo:

“está la cuestión del perro que no ladró. El contrato preveía que el pago final se haría contra la entrega del certificado del arquitecto. Sin certificado, no hay pago, parece que fue el pacto. Y ni Cardozo ni McLaughlin (el juez que hizo un voto particular a la sentencia de Cardozo) abordan esa cuestión. ¿Qué pasó?

Antes de abordar esa cuestión, Goldberg indaga en los hechos y nos dice que el contrato preveía explícitamente que las referencias a marcas concretas (era un contrato tipo que se usaba en todo el país como condiciones generales en los contratos de construcción).

“Cuando se mencione cualquier marca particular de un artículo manufacturado, se considerará que se está refiriendo a cualquiera de calidad estándar. Si los contratistas quieren usar otra, lo comunicarán al arquitecto con carácter previo indicando la diferencia de precio y obtendrán la autorización previa y por escrito de éste para realizar el cambio”

De manera que el que incumplió con el encargo recibido fue, en realidad, ¡el arquitecto! al negarse a emitir el certificado.

Al examinar la eficiencia de las reglas legales aplicables a un caso como éste, se comprende inmediatamente que se trata de conjurar comportamientos oportunistas por parte del dueño de la obra – no pagar a pesar de haber recibido la obra que encargó – y por parte de los constructores – no cumplir con las especificaciones prometidas al comitente –. La doctrina del “cumplimiento sustancial” trata de lograr esos dos objetivos y era – dice Goldberg – la ley en el Estado de Nueva York cuando Cardozo puso su sentencia en este caso.

“Es la ley (en Nueva York) que cuando un constructor ha intentado, de buena fe, cumplir el contrato y ha cumplido sustancialmente el mismo, aunque pueda haber pequeños defectos causados por descuido o por omisiones no intencionadas, tiene derecho a reclamar el precio del contrato reducido en la cantidad correspondiente al valor de tales defectos”.

Cualquiera que sea ducho en Derecho bancario habrá pensado inmediatamente que las partes del contrato de construcción acordaron que un tercero – el arquitecto – fuera el que decidiera si el constructor había cumplido el contrato o no y que la forma de hacerlo por el arquitecto es la emisión de un certificado de terminación de la obra. Eso es lo que hacen los bancos que financian o pagan el precio de una compraventa internacional de mercaderías (crédito documentario): pagan contra documentos. Pero la cláusula “pago contra documentos” (si no presentas los documentos, no te pago, hayas o no cumplido el contrato) tiene por finalidad proteger al intermediario – el banco – de verse envuelto en las disputas entre comprador y vendedor. No es su negocio y no quiere saber nada de las mercancías vendidas. Es obvio que, en un contrato de construcción, la cláusula “pago del resto del precio contra la presentación del certificado del arquitecto” no cumple una función semejante. La intervención del arquitecto cumple una finalidad diferente: reducir el riesgo de disputas entre el contratista y el comitente respecto de si se ha cumplido o no el contrato. Una vez hecha la obra, el contratista querrá cobrar aún cuando la obra tenga defectos y el comitente no querrá pagar la totalidad del precio si lo que le han entregado difiere de lo que encargó.

El equilibrio es difícil porque si se admite que ha habido cumplimiento sustancial a pesar de que el constructor se separe, de propósito, de las especificaciones dadas por el dueño de la obra, los deseos idiosincráticos de éste – dice Goldberg – no encontrarían protección jurídica y los constructores – como, me temo, hacen frecuentemente – incluirían la cláusula “Reading o similar” para dar siempre a los que encargan la obra el “similar” y nunca el “Reading”. Esta valoración ha llevado a algunos autores – nos cuenta Goldberg – a decir que la regla eficiente es la de obligar al constructor a cumplir estrictamente y, por tanto, a indemnizar al dueño de la obra el coste de sustituir las tuberías. Goldberg, en algo que suena muy semejante a lo que dice nuestro Tribunal Supremo respecto de la accesión invertida, defiende la sentencia de Cardozo y pone el acento en la buena fe del constructor: si el dueño de la obra no deshace lo hecho por el constructor sino que se queda con la casa como está (recuérdese que en el common law no hay, por lo general, derecho a reclamar el cumplimiento específico) sólo tiene derecho a reclamar el menor valor de la obra “a menos que la conducta del constructor fuera un grosero incumplimiento”, es decir, que su incumplimiento hubiera sido doloso. Goldberg concluye que los autores que critican la regla no tienen razón y que su propuesta “sobredisuade” a los constructores que, ante el temor de tener que – en el caso – sustituir todas las tuberías, elevarían el precio de la obra sin ganancia para el dueño de la obra porque si la sustitución de las tuberías tuviera valor subjetivo para el dueño (es difícil de imaginar en el caso de unas tuberías pero puede existir en el caso de la carpintería metálica de la casa o de cualquier otro elemento que el dueño tuviera que estar contemplando todos los días en su casa), los jueces condenarían a la sustitución o, en EE.UU, a indemnizar por el coste de sustitución.

Y hace referencia a un caso inglés que tenía por objeto un contrato de construcción de una piscina. Se especificó que la piscina debía tener una profundidad de 7 pies pero la construida tenía solo 6. El valor de mercado de una u otra piscina era semejante. La Cámara de los Lores negó al dueño de la obra la indemnización que pedía (el coste de reconstruir la piscina) y le concedió una indemnización mucho menor por “the loss of amenity” pero concedió una indemnización.

En definitiva, para evitar el riesgo moral del constructor (hacer lo que le dé la gana y no atenerse a las especificaciones), no es necesario establecer como regla supletoria la de forzar al constructor a rehacer la obra si el coste de la refacción es desproporcionadamente alto en comparación con el beneficio (o el perjuicio) que obtiene (que sufre) el dueño de la obra. Estas apreciaciones son aún más razonables en un sistema como el del Derecho continental que concede al acreedor un derecho al cumplimiento específico de las obligaciones limitado sólo por el nemo ad factum cogi potest. En el caso inglés, el tribunal dijo que lo que debía ser indemnizado es

“el daño verdaderamente sufrido por el acreedor. En algunos casos, el daño no se puede medir fácilmente sino por referencia al coste completo de reparar la prestación defectuosa del deudor.En otros, y, en particular, cuando el interés del acreedor es puramente comercial, el daño equivale en la pérdida monetaria que el incumplimiento le ha causado. Pero… a veces… el valor de una promesa para el acreedor excede la mejora financiera… porque se trata de una ganancia personal, subjetiva y no monetaria… pero en los casos como el presente en el que el coste de reconstruir es claramente desproporcionado en comparación con la pérdida no monetaria experimentada por el dueño de la obra (la cuantía de la indemnización debe determinarse de acuerdo con criterios de razonabilidad)… Y sería igualmente irrazonable denegar cualquier indemnización. la cuantía puede ser pequeña”. Y, como no hay forma de recurrir a un precio de mercado para calcularla (los daños morales), el juez decide conforme a equidad.

Y Goldberg concluye explicando que la regla que obliga al constructor a sustituir las tuberías implica conceder al dueño de la obra una regla de propiedad (property rule)

El certificado del arquitecto

Al parecer, los tribunales de Nueva York habían venido permitiendo al contratista reclamar el pago total del precio aún a falta del certificado del arquitecto cuando la falta de emisión del mismo estuviera injustificada. Cosa que no haría ningún juez en relación con un banco que se niega a pagar porque no se le han presentado los documentos. El juez, con razón, condenaría a pagar al comprador, no al banco. Cardozo – nos dice Goldberg – había dicho algo parecido en un caso del año anterior

“el arquitecto es un dictaminador arbitral… pero… al arquitecto lo paga el dueño de la obra… (de manera)… que el arquitecto sirve a dos amos… y en tales circunstancias, una expresión más suave como <<irrazonable>> es la preferida por los tribunales a la de <<fraude>>”

En el caso Jacob and Youngs v. Kent, los demandantes alegaron que el arquitecto no se había comportado razonablemente al negarse a emitir el certificado pero no les dejaron probarlo en el juicio. Y en la apelación, Kent centró la cuestión en si había habido o no “cumplimiento sustancial” por parte de los constructores descartando expresamente el problema de la falta de emisión del certificado, de modo que los jueces de apelación no entraron en la cuestión y se centraron en si el error del constructor fue inadvertido o doloso. Si añadimos la condición general que hemos transcrito más arriba, queda paladinamente claro que los constructores no pensaron, ni por un momento, que estaban incumpliendo las especificaciones del contrato al utilizar tuberías de otra marca-

Goldberg, Victor P., Rethinking Jacob and Youngs v. Kent (February 20, 2015)

lunes, 26 de septiembre de 2016

La sociedad colectiva de responsabilidad limitada

alonso castrillo

Foto: Demetrio Alonso Castillo, Diario ABC

Es conocido que nuestro Código de Comercio de 1885 no incluyó, entre los tipos societarios, la sociedad de responsabilidad limitada. Lo que no es tan conocido es que, en la discusión parlamentaria del Código, se abordó con profusión la cuestión y que se decidió mantener la redacción de la Comisión del Congreso en la que no se incluían mas que los tipos de la colectiva, la comanditaria y la anónima o sociedad por acciones. Un pequeño trabajo de Carlos Prieto (RDM 1968, p 215 ss) reproduce el debate parlamentario al respecto y narra cómo en la sesión del Congreso del día 24 de enero de 1883, cuando se está discutiendo el que será el Código de Comercio de 1885, todavía vigente, el diputado Fabra pide que se incluya específicamente un nuevo tipo societario: la sociedad colectiva de responsabilidad limitada. Su propuesta no tuvo éxito (probablemente porque en el pleno no podían introducirse enmiendas de adición de artículos al texto aprobado en la Comisión) pero, se le dijo al diputado proponente, porque la mayoría consideraba que nada impedía, con la redacción del Código, que se constituyesen sociedades colectivas de responsabilidad limitada. Decían los diputados de la mayoría que el art. 122 C de c ya lo permitía al incluir este precepto la coletilla “por lo general, las compañías mercantiles se constituirán adoptando alguna de las siguientes formas”, lo que significaba – en lenguaje más moderno - que el Código no establecía un numerus clausus de tipos societarios y que la autonomía privada podía crear tipos añadidos a los de la colectiva, la comanditaria y la sociedad anónima. El precepto se modificó muchos años después para incluir la sociedad de responsabilidad limitada.

De la lectura de esos textos se deduce, sin embargo, otra historia y es esta que

en la mentalidad del codificador, la responsabilidad limitada para las deudas contractuales podía lograrse mediante una cláusula incluida en el contrato social siempre que, de la misma, se diera adecuada publicidad a los que se relacionaban con la compañía.

En efecto, Fabra replicó al Ministro que defendía el texto de la comisión que, aunque el art. 122 C de c dijera lo que decía, la regulación expresa del tipo de la “colectiva con responsabilidad limitada” era imprescindible porque la autonomía privada – venía a decir – no podía generar el “privilegio” de la responsabilidad limitada. Dijo Fabra que el Código

“no dice una palabra respecto a la limitación de la responsabilidad por parte de los gerentes de ninguna clase de compañías; tanto que, respecto de las comanditarias… dice este Código, como el anterior, como todos los códigos que se ocupan de las sociedades comanditarias, que si los socios comanditarios verificaran alguna de las operaciones propias de la sociedad, aunque sea por apoderamiento, queden responsables a todos los actos de la sociedad y responsables no sólo con el capital social, sino con toda su fortuna, no solo la presente, sino la que mañana pudieran tener”.

Otro diputado añadió, apoyando a Fabra que,

“desde el momento en que figuran los nombres de los socios en la razón social o pretendieran intervenir éstos en la gestión de los negocios de la sociedad, que este es precisamente el objeto de dichas compañías,… venían a ser, en virtud de la Ley, responsables con todo su haber… de las operaciones de la misma. De manera que… si no se modifica el Código (las sociedades colectivas de responsabilidad limitada no son posibles)… lo que se pretende precisamente en las sociedades de responsabilidad limitada es que se pueda formar una sociedad colectiva en que figuren o no figuren los nombres de los respectivos socios… su responsabilidad queda limitada al capital convenido, al capital que conste en la escritura de formación”

La mayoría consideró que, siempre que se diera publicidad – registral – a la cifra de capital, no había inconveniente alguno para constituir sociedades “colectivas” con responsabilidad limitada. De manera que podríamos decir que la discrepancia se centraba en el carácter imperativo del artículo 127 C de c que es el que declara responsable de las deudas de la sociedad a

“Todos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma”

y el art. 147 II C de c que hace responsable de las deudas sociales al socio comanditario que

“incluyese su nombre o consintiese su inclusión en la razón (social)”,

prescripción que se completaba con lo dispuesto en el art. 148 IV que prohibía a los comanditarios

“hacer acto alguno de administración de los intereses de la compañía, ni aun en calidad de apoderados de los socios gestores”.

Como puede observarse, el art. 148 IV no ordenaba la responsabilidad ilimitada del comanditario que se inmiscuía en la gestión social. Esta consecuencia, sin embargo, sí que aparecía en el Código de Comercio de 1829 cuyo artículo 270 rezaba

En las compañías de comandita son también responsables solidariamente de los resultados de todas sus operaciones el socio ó socios que tengan el manejo y dirección de la compañía, ó estén incluidos en el nombre ó razón comercial de ella.

Este precepto pasó al Código de 1885 en el art. 148 I que reza

Todos los socios colectivos, sean o no gestores de la compañía en comandita, quedarán obligados personal y solidariamente a las resultas de las operaciones de ésta, en los propios términos y con igual extensión que los de la colectiva, según dispone el artículo 127.

El cambio se explica porque en el Código de 1829 no aparecían regulados separadamente cada uno de los tipos societarios. Así, en el art. 273 se decía

La responsabilidad de los socios comanditarios en las obligaciones y pérdidas de la compañía, está limitada a los fondos que pusieron ó se empeñaron á poner en la comandita, fuera del caso de contravencion al artículo 271 (el que prohibía incluir el nombre del comanditario en la razón social), que los constituirá en la misma responsabilidad que tienen los socios gestores sobre todos los actos de la compañía.

De modo que, en el Código del 29, se extendía la responsabilidad ilimitada a los socios comanditarios solo si “aparecían” como socios colectivos en el tráfico, bien porque su nombre figurase en la razón social, bien porque gestionaran (se entiende, actuaran por cuenta de la sociedad con terceros como se deduce de la referencia del art. 148 IV a que lo hicieran “como apoderados” de los socios gestores) la compañía. Pero en el Código de 1885, como decimos, no se previó expresamente la responsabilidad ilimitada del comanditario que actuaba en el tráfico en nombre y por cuenta de la sociedad como consecuencia de la infracción de la prohibición legal de hacerlo.

Esto, quizá explica por qué la mayoría no consideró imprescindible regular expresamente el tipo de la sociedad “colectiva de responsabilidad limitada” como pretendieron Fabra y otros. En la concepción de la mayoría parlamentaria, la sociedad de responsabilidad limitada no era un nuevo tipo societario. Era una sociedad colectiva a la que no se aplicaba la responsabilidad ilimitada de los socios siempre que los socios dieran publicidad al “pacto” de limitación de responsabilidad. El proyecto de Fabra (en forma de adición de algunos artículos al Proyecto de Código de 1885), en realidad, confiaba la protección de los terceros a la publicidad material, no registral, de la limitación de la responsabilidad de los socios mediante el añadido – en la razón social – de las palabras “Sociedad de responsabilidad limitada” que, junto con el importe del capital social debía figurar en todas sus facturas, anuncios, publicaciones y otros documentos”. Pero la confianza en esta publicidad para proteger a los terceros era también la regla general en relación con las sociedades anónimas (la obligatoriedad de la inscripción de las acciones en el registro iba dirigida, más bien, a proteger a los adquirentes de acciones v., art 151 ss C de c 1885 en su versión original). De manera que se explica que, a pesar de su falta de regulación en el Código de Comercio, la práctica registral, el Reglamento del Registro mercantil y una norma fiscal dieran por válida la constitución de sociedades limitadas a comienzos del siglo XX.

La conclusión es que, en el siglo XIX, la concesión del “privilegio” de la responsabilidad limitada a los socios se supeditaba, no a la existencia de una norma legal que así lo estableciera, sino a la publicidad de la “cláusula contractual” correspondiente en los documentos societarios. Esta liberalidad se explica porque al legislador sólo le preocupan los acreedores contractuales, esto es, los que se relacionaban contractualmente con la sociedad. Frente a los acreedores contractuales es muy fácil sostener que si los socios han “publicado” debidamente que no responden con su patrimonio personal de las deudas sociales, puede presumirse que los que se relacionan con ellos aceptan expresa o tácitamente la limitación de responsabilidad. En consecuencia, la idea de que fuera necesaria una regulación legal específica de la sociedad colectiva cuando se pretendiese que los socios no respondiesen de las deudas sociales no podía prosperar.

La idea de que se podían generar deudas a cargo del patrimonio social frente a terceros que no se relacionaran contractualmente con la sociedad ni siquiera aparece en el Código ni preocupa a los legisladores. Por dos razones,

Una es que la personalidad jurídica de las sociedades de personas no estaba asentada en el Derecho español (recuérdese que ni siquiera se había promulgado el Código Civil). El art. 116 del Código de comercio, cuando reconoce personalidad jurídica a las sociedades mercantiles dice que,

“Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos

una referencia clara a las relaciones con los terceros de carácter voluntario. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles era, digámoslo así, “limitada” por el objeto social o el fin común. No significaba que se estuviera creando un “individuo”.

La segunda razón tiene que ver con la concepción de las deudas extracontractuales. No creemos que los codificadores creyeran que una sociedad colectiva pudiera “causar daño” a un tercero o incurrir en cualquier clase de responsabilidad extracontractual. Si societas delinquere non potest, tampoco podría cometer torts. Para proteger a las víctimas de los daños que causaran los socios a terceros actuando como gestores bastaban las reglas generales sobre la responsabilidad extracontractual que debían conducir, en la generalidad de los casos, a afirmar la responsabilidad del socio actuante. Ese sería el que habría causado el daño. Si, además, respondía el patrimonio social o los demás socios, era una cuestión interna acerca de las posibilidades del socio dañante de recuperar lo pagado a la víctima de sus consocios o con cargo al patrimonio social.

De manera que puede concluirse que, para los codificadores, la responsabilidad limitada de los socios podía generarse por la autonomía privada. La regla del art. 127 C de c que, recordemos, dice:

Todos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla.

se refiere claramente a deudas contractuales, como se deduce de la referencia a las “operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía” y del hecho de que esa responsabilidad solo surja si las operaciones se han realizado “bajo la firma de (la sociedad) y por persona autorizada para (usar la firma social)”. Dado que la idea de personalidad jurídica no está completamente elaborada para las sociedades de personas en la época, las deudas extracontractuales no aparecen como no aparecen las contractuales contraídas por un socio no autorizado a usar la firma social (al contrario, de éstas responde exclusivamente el socio actuante art. 128 C de c, aunque celebre el contrato usando el nombre de la sociedad).

La regla del art. 127 C de c no es más que un trasunto de la que se incluiría, pocos años más tarde, en el art. 1911 C de c (responsabilidad universal). Lo que los codificadores entendieron era que la responsabilidad ilimitada podía “derogarse” por pacto, no entre los socios exclusivamente, sino mediante su inclusión en todos los contratos que la sociedad celebrase con terceros. Como tal previsión en todas las operaciones resultaría demasiado onerosa, y al igual que ocurría con la publicidad de la cifra de capital en el caso de las sociedades anónimas, bastaba con que los socios publicaran la limitación de responsabilidad incluyendo la existencia de la cláusula en toda su documentación y en la razón social. Los codificadores, pues, no entendían la insistencia de Fabra en que las sociedades colectivas de responsabilidad limitada no eran posibles con la regulación del Código de Comercio y le dicen a este diputado que el Código permitía “formar las sociedades con los estatutos que consideren convenientes, en la forma y con las condiciones que más convengan” incluida, por tanto, una cláusula que estableciera, derogando el art. 127 C de c, la responsabilidad limitada de los socios por las deudas sociales.

domingo, 25 de septiembre de 2016

Contribuya cada cual a las mejoras posibles

Gracias, Adolfo J. Rodríguez @AdolfoJuan

¡Oh infernal comezón de vilipendiar este país que adelanta y progresa de algunos años a esta parte más rápidamente que adelantaron esos países modelos, para llegar al punto de ventaja en que se han puesto!

¿Por qué los don Periquitos que todo lo desprecian en el año 33, no vuelven los ojos a mirar atrás, o no preguntan a sus papás acerca del tiempo, que no está tan distante de nosotros, en que no se conocía en la Corte más botillería que la de Canosa, ni más bebida que la leche helada; en que no había más caminos en España que el del cielo; en que no exis´tian más posadas que las descritas por Moratín en El sí de las niñas, con las sillas desvencijadas y las estampas del Hijo Pródigo, o las malhadadas ventas para caminantes asendereados; en que no corrían más carruajes que las galeras y carromatos catalanes; en que los chorizos y polacos repartían a naranjazos los premios al talento dramático, y llevaba el público al teatro la bota y la merienda para pasar a tragos la representación de las comedias de figurón y dramas de Comella; en que no se conocía más ópera que el Marlborough (o Mambruc, como dice el vulgo) cantado a la guitarra; en que no se leía más periódico que el Diario de Avisos, y en fin… en que… No vuelvan a mirar atrás porque habrían de poner un término a su maledicencia y llamar prodigiosa la casi repentina mudanza que en este país se ha verificado en tan breve espacio cuando oímos la expresión despreciativa que hoy merece nuestra sátira en boca de españoles, y de españoles, sobre todo, que no conocen más país que este mismo suyo, que tan injustamente dilaceran, apenas reconoce nuestra indignación límites en que contenerse… Borremos… de nuestro lenguaje la humillante expresión que no nombra a este país sino para denigrarle; volvamos los ojos atrás, comparemos y nos creeremos felices. Si alguna vez miramos adelante y nos comparamos con el extranjero, sea para prepararnos un porvenir mejor que el presente y para rivalizar en nuestros adelantos con los de nuestros vecinos…

Olvidemos… esa funesta expresión que contribuye a aumentar la injusta desconfianza que de nuestras propias fuerzas tenemos… Cumpla cada español con sus deberes de buen patricio, y en vez de alimentar nuestra inacción con la expresión de desaliento: ¡Cosas de España! contribuya cada cual a las mejoras posibles.

Mariano José de Larra,

En este país, La Revista, 1833

viernes, 23 de septiembre de 2016

Las normas legales aplicables a la sociedad limitada son dispositivas

Gale_Henry


Foto: Wikipedia

Las cláusulas estatutarias de una sociedad limitada que prevean el sistema de representación proporcional o el de cooptación para cobertura de puestos en el consejo de administración son válidas a pesar de lo dispuesto en el art. 214 LSC. El art. 199 RRM es nulo

Creí que había comentado esta sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009 en el blog con anterioridad, pero no la he encontrado (cosas de llevar siete años con el blog). La sentencia es “famosa” porque es la segunda que declaró inoponibles a la sociedad los pactos parasociales aunque estuvieran firmados por todos los socios, doctrina ésta que, quizá, haya que considerar superada por sentencias posteriores del Tribunal Supremo. Pero la sentencia dice cosas mucho más acertadas sobre el carácter de las normas aplicables a las sociedades limitadas que la DGRN debería tener en cuenta cuando resuelve los recursos contra calificaciones de los registradores mercantiles.
En concreto, el Supremo se refiere a una cláusula estatutaria ¡inscrita! que atribuía a los socios minoritarios un derecho de representación proporcional en una sociedad limitada. Como es sabido, este derecho sólo se reconoce legalmente a los accionistas de una sociedad anónima y el artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil (siempre a favor de restringir la autonomía privada) dice que
No se admitirá el nombramiento por cooptación, ni por el sistema de representación proporcional.

Pues bien, el Supremo casa la sentencia de instancia con la siguiente argumentación:
CUARTO. La decisión del Juzgado de Primera Instancia de declarar nulo el artículo 19 de los estatutos sociales y, por repercusión, válido el acuerdo de nombramiento del consejero por la mayoría - adoptado conforme a él -, se basó - con la aceptación de la Audiencia Provincial - en el artículo 58.1 de la Ley 2/1.995 - que atribuye a la junta general, en exclusiva, " la competencia para el nombramiento de los administradores " (ahora art. 214 LSC) -; en la ausencia en dicha Ley de una norma similar a la del artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1.564/1.989 , para las sociedades anónimas - silencio explicado en la exposición de motivo con las palabras " con todo, no se ha considerado conveniente reconocer a la minoría el derecho de representación proporcional en el órgano de administración colegiado, evitando así que el eventual conflicto entre socios o grupos de socios alcance a un órgano en el que, por estrictas razones de eficacia, es aconsejable cierto grado de homogeneidad " -; y, finalmente, en el tenor del artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil - Real Decreto 1.784/1.996, de 19 de julio -, según el cual " no se admitirá el nombramiento por cooptación ni por el sistema de representación proporcional ".
Sin embargo, tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial no han explicado suficientemente el paso dado desde la voluntad del legislador de no reconocer a la minoría el derecho de representación proporcional - por parecerle conveniente para evitar que los eventuales conflictos entre los socios repercutan en el funcionamiento del órgano de administración - hasta la nulidad del precepto estatutario, en el que quedó reflejada la voluntad de todos los interesados en que la minoría tuviera alguna representación 6 en el consejo. No debe olvidarse que el artículo 12.3 de la Ley 2/1.995 exigía averiguar si la regla estatutaria declarada nula - con la consecuencia de considerar válido el acuerdo contrario a ella - se opone o no a las leyes o es contraria a los principios que inspiran la regulación de las sociedades de responsabilidad limitada.
En todo caso, los argumentos en que se basa la decisión recurrida carecen de entidad para ser decisivos.
El silencio de la Ley 2/1.995 - y la exclusiva referencia a las acciones contenida en el Real Decreto 823/1.991, de 17 de mayo - no tiene el significado de una prohibición aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada.
El sistema proporcional en la designación de los miembros del órgano colegiado de administración no priva a la junta general de la competencia que el artículo 58.1 de la Ley 2/1.995 le atribuye para el nombramiento. Tampoco resulta contrario al principio de igualdad de los derechos vinculados a las participaciones - artículo 5.1 de la misma Ley -, dada la desigualdad de la que, de hecho, parten las minorías en la designación de los consejeros. La rotundidad del artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil no puede ser determinante dado el rango que la norma ocupa en nuestro ordenamiento, regido por el principio de jerarquía normativa - artículos 9, apartado 3, de la Constitución Española y 1, apartado 2, del Código Civil –.
Además, dicha norma es interpretada por la Dirección General de los Registros y del Notariado como meramente excluyente de la aplicación supletoria del régimen de representación proporcional propio de las sociedades de responsabilidad anónimas - resoluciones de 17 de marzo de 1.995 y 11 de octubre de 2.008 –.
De otro lado, ha de tenerse en cuenta que la regulación de este tipo de sociedad está inspirado en las ideas de flexibilidad - como se afirma en la exposición de motivos de la Ley 2/1.995 , " a fin de que la autonomía de la voluntad de los socios tenga la posibilidad de adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades y conveniencias " - y de protección de la minoría, que - como se señala en la misma exposición de motivos - carece de la más eficaz medida de defensa, consistente en " la posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participación del socio ".
Por lo demás, sería paradójico que el deseo del legislador de evitar " el eventual conflicto entre socios o grupos de socios alcance a un órgano en el que, por estrictas razones de eficacia, es aconsejable cierto grado de homogeneidad ", inspirase la declaración de nulidad de un precepto estatutario que los socios, puestos todos de acuerdo - fuera y dentro de los órganos sociales -, pactaron como la mejor solución para evitar los conflictos entre ellos.
En conclusión, puesto que el precepto estatutario no contiene ninguna otra regla que se pueda considerar incompatible con la ley o los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad limitada, procede la estimación del motivo,
Alguno dirá que la sentencia se refiere sólo al sistema de representación proporcional, de manera que el art. 199 RRM va a misa, en la interpretación que hace del art. 214 LSC, en lo que se refiere a la cooptación. Pero ese argumento no vale nada. Como se deduce de la simple lectura de la sentencia, el argumento del Tribunal Supremo es aplicable tanto a la representación proporcional como a la cooptación. En efecto, en ambos casos, no es la junta de socios la que designa a los administradores. En el caso del derecho de representación proporcional es la minoría (agrupada, en su caso) la que designa al administrador y, como establece el art. 243 LSC, no participa en la designación de los demás administradores, estos sí, nombrados por la Junta (“no intervendrán en la votación de los restantes componentes del consejo”). Es más, el argumento del Tribunal Supremo es que el tenor literal del art. 214 LSC no puede entenderse en el sentido de prohibir cláusulas estatutarias que se aparten de su tenor literal. Afirmar que el precepto es imperativo y constriñe la autonomía estatutaria es una petitio principii, ya que se da por supuesto – que el precepto es imperativo – lo que ha de ser demostrado – que el precepto es imperativo –. Y no hay razones buenas para considerar que el precepto es imperativo. El legislador, en relación con el derecho de representación proporcional indica que no cree que ¡sea bueno para los socios! que se reproduzcan en el consejo de administración las relaciones mayoría-minoría que pueda haber en la junta y que es bueno que el consejo de administración sea “homogéneo”. Pero tal afirmación del propio legislador indica, a las claras, que el legislador estaría dictando una norma paternalista si consideráramos que estamos ante una regla imperativa. Si me encargaran el guion de una película sobre el particular diría lo siguiente:
Muchas gracias legislador por su preocupación y entendemos perfectamente que, a falta de pacto, a los administradores los elija el “pleno” de la junta y que las vacantes en el consejo se cubran con suplentes. Pero, en un país en el que su Constitución dice en el artículo 10 que el libre desarrollo de la personalidad de los individuos constituye el fundamento del orden político y de la paz social, we know better y preferimos, para nuestra modesta sociedad limitada, cubrir las vacantes por cooptación y reconocer a los socios minoritarios un derecho de representación proporcional en el consejo. Ya somos mayorcitos para saber lo que nos conviene hacer y no queremos que ningún funcionario público nos tutele y tampoco una Dirección General del Ministerio de Justicia.
De modo que no cabe duda alguna de que nuestro Tribunal Supremo admitiría la validez de una cláusula estatutaria aprobada por unanimidad (creemos que también por mayoría, pero en fin) por la que se establezca, como sistema de cobertura de vacantes en el consejo de administración entre dos juntas el sistema de cooptación. Esperemos que la DGRN deje de obligar a los particulares a litigar para defender su derecho a pactar en los estatutos sociales lo que mejor convenga a sus intereses cuando no causan daño a nadie al hacerlo.

Las cláusulas penales desproporcionadas

El significado de la sentencia

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016. Un alarde de minuciosidad y elaboración de la decisión, mucho más allá de lo que el sentido práctico, la carga de trabajo y la protección de los derechos de las partes imponen a un tribunal de casación. Esperemos que el Supremo no tome este tipo de sentencias como modelo porque, en tal caso, los miembros de la Sala primera morirán exhaustos antes de alcanzar la jubilación. La sentencia contiene la mejor doctrina jurisprudencial sobre, al menos, las siguientes cuestiones

1. El sentido del art. 1154 CC y las demás bases que justifican que un juez pueda reducir una pena convencional

2. El ámbito de aplicación de la reducción conservadora de la validez de las cláusulas contractuales contrarias a una norma imperativa

3. El sentido de la doctrina sobre los actos propios y la diferencia entre el ámbito de aplicación de esta doctrina y de la novación contractual o el incumplimiento de una obligación.

4. Los criterios para calificar de usuraria una cláusula penal.

5. La distribución de la carga de la prueba en relación con la alegación de una cláusula de un contrato.

6. La doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de los derechos

7. Los límites de la revisión, por el Tribunal Supremo, de la interpretación de los contratos realizada por los tribunales de instancia

8. La reformatio in peius.

Los hechos del caso

necesarios para entender la sentencia son los siguientes. Leticia vende una finca a Estela. En el contrato de compraventa se pacta una cláusula penal para el caso de que Leticia se retrase en entregar la finca. Llegada la fecha prevista para la entrega, Leticia no entrega la finca. Estela reclama el cumplimiento del contrato y Leticia entrega la finca y Estela paga el precio. Estela no reclama en ese momento el pago de la cláusula penal. Años después, Estela demanda a Leticia exigiendo el pago de la cláusula penal (que, ya veremos, había acumulado una cantidad superior a 100.000 euros – el precio de la finca era 180.000). La Audiencia reduce la cláusula penal y condena a Estela a pagar 22.100 euros. El Supremo confirma la sentencia de la Audiencia aunque hubiera “querido” absolver a Estela de pagar nada, pero Estela no recurrió.

Como no podemos explicarlo mejor que el Supremo, nos limitamos a resumir la sentencia.

El ponente expone, en primer lugar, la doctrina del Tribunal Supremo sobre

el art. 1154 CC y los límites ex art. 1255 CC a las cláusulas penales

(el juez no puede moderar la pena salvo en casos de incumplimiento parcial o irregular de la obligación) y añade:

No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.I CC («si otra cosa no se hubiere pactado») las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (Rec. 2303/2013 )]. No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente.

No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla. Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC ).

Las cláusulas penales con función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios

Consideremos ahora las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios;… parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor». Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente mas elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la «disponibilidad y facilitad probatoria» ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.

Aplicación de la doctrina expuesta al caso

La comparación entre la cuantía de la penalidad que se pactó el 22 de julio de 2004 en el contrato privado de compraventa -250 euros por cada día hábil de retraso, más de 57.000 euros al año, según los cálculos contenidos en la demanda que acogió el Juzgado- y el precio total acordado -180.303 euros- es indicativa de una finalidad punitiva enormemente desproporcionada, en el sentido expresado en el apartado 1 del fundamento de derecho Tercero de la presente sentencia, en la que habría podido basarse un alegato de nulidad de la cláusula penal, salvo reducción judicial conservadora de su validez. Pero la parte ahora recurrente no ha esgrimido en ningún momento esa línea de defensa; ni ha aportado prueba de los usos de los negocios sobre la cuantía de las penas en cláusulas penales moratorias semejantes en el sector del tráfico del que se trata, ni demostrativa de la rentabilidad que, al tiempo de celebrar el contrato privado de compraventa, pudo razonablemente preverse que tendrían las inversiones inmobiliarias del mismo tipo a partir de la fecha contractualmente prevista para el cumplimiento: el 9 de septiembre de 2006.

2. Tampoco ha suministrado medio de prueba alguno al objeto de demostrar que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados a doña Estela por el retraso de doña Leticia en el cumplimiento de su obligación de entrega de la finca fue extraordinariamente menor que la cantidad de 110.500 euros reclamada en concepto de penalidad.

Así las cosas, y siendo indudable que fue precisamente dicho retraso el incumplimiento para cuya disuasión se estipuló la cláusula penal examinada,

no hay justificación para aplicar en el caso el artículo 1154 CC

No acertó la Audiencia a quo al expresar en su sentencia que «no ha concretado la ahora apelada los efectivos perjuicios sufridos», ya que, a todas luces, no tenía dicha parte la carga de concretarlos: evitar tal tipo de carga es una función característica de las cláusulas penales de incumplimiento, como bien señaló antes la propia Audiencia citando la jurisprudencia de esa sala. Tampoco acertó cuando comparó la cuantía total de la pena reclamada (110.500 euros) con el precio de la venta (180.303 euros), en orden a justificar su calificación de la primera como «absolutamente desproporcionada», sin dar la debida relevancia a la enorme duración del retraso en el que incurrió doña Leticia en la entrega de la finca. Y no alcanza esta sala a comprender por qué tendría que ser relevante a tal efecto comparar aquellos 110.500 euros con los 36.060,40 euros que doña Estela habría perdido en beneficio de doña Leticia , si ésta hubiera resuelto el contrato por impago por aquélla del resto del precio pendiente de pago.

… Aunque, conforme a lo que acabamos de exponer, haya que dar la razón a la parte ahora recurrente en la improcedencia de aplicar en este caso la norma del artículo 1154 CC, imponen la desestimación del recurso por ella interpuesto las razones siguientes:

La Audiencia a quo ha basado su decisión en una interpretación restrictiva de la cláusula penal,

que ha declarado contrario a la verdadera intención de las partes. Con base en que la cláusula penal misma previó que el importe de la penalidad se restase de la parte del precio pendiente de pago, 90.151 euros, la sentencia recurrida dice que «no parece que la intención de las partes fuera establecer una pena cuya cuantía pudiera aproximarse o, incluso, superar el precio de la propia compraventa». Es muy dudoso que aquella premisa indique esta conclusión: no sólo porque, al tiempo de celebrar el contrato privado de compraventa, doña Estela pudo no contemplar que el retraso de doña Leticia en el cumplimiento de su obligación de entregar la finca llegaría a ser tan dilatado como fue; sino también, porque la propia cláusula penal finalizaba con estas palabras: «y sin perjuicio de las acciones legales que tenga por convenientes la señora Estela para el estricto cumplimiento de este contrato».

Pero lo cierto es que, en el recurso de casación examinado, no se ha formulado motivo alguno que impugne la referida interpretación de la cláusula penal realizada por la Audiencia a quo .

La reclamación del pago de la pena supone un ejercicio de un derecho contrario a la buena fe

2.ª) El § 341 del Código Civil alemán dispone: «1. Si el deudor se ha obligado a pagar una pena para el caso de que no cumpla su obligación regularmente, especialmente en el plazo establecido, el acreedor puede exigir la pena incurrida además del cumplimiento. [...] »3. Si el acreedor acepta el cumplimiento, sólo puede exigir la pena cuando se reserva en la aceptación el derecho a hacerlo». Una norma como esta última -que también contiene el artículo 160.2 in fine del Código de las Obligaciones suizo- no existe en el Derecho español; pero su ratio no parece significativamente diferente a la de la norma recogida en el párrafo primero del artículo 1110 CC , a cuyo tenor: «El recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna respecto de los intereses, extingue la obligación del deudor en cuanto a éstos». 3.ª) En el recurso de apelación formulado en su momento por la parte ahora recurrida, se alegó de manera expresa que: «Sería aplicable al caso la DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS. La actora paga el total precio y no reclama la cantidad pagada. »Debe destacarse que en el momento de firmar la escritura no aparece ninguna referencia a que la parte compradora se reserve el derecho a percibir la indemnización. »La demanda que es objeto de este pleito se presenta casi tres años más tarde a la fecha del otorgamiento de la escritura pública [...]». La sentencia recurrida dice expresamente que se llegaría a la solución de imponer la drástica moderación de la pena, «acudiendo a la exigible buena fe en el ejercicio de los derechos». Y en el escrito de interposición del recurso no se impugna en modo alguno esa declaración, ni en concreto se alega que se trate de una cuestión intempestivamente suscitada por la contraparte, con menoscabo del derecho de defensa de doña Estela .

4.ª) El artículo 7.1 CC prescribe que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe». También, naturalmente, el derecho a exigir el pago de una pena convencional: la sentencia de esta sala 477/2013, de 19 de julio (Rec. 619/2011 ), confirmó la decisión impugnada de desestimar una pretensión con dicho objeto, por aplicación de la doctrina de los propios actos y del retraso desleal.

A tenor de las doctrinas jurisprudenciales que acaban de citarse, la inadmisibilidad, conforme a la buena fe, del ejercicio por doña Estela de la pretensión deducida en la demanda iniciadora de este proceso, resulta de los siguientes hechos acreditados en la instancia: En la demanda de cumplimiento del contrato privado de compraventa que doña Estela interpuso a mediados de 2007, ésta no pidió que se condenase a doña Leticia al pago de penalidad alguna, y -como consta en la sentencia de 26 de mayo de 2008 que puso fin a ese proceso- consignó en el Juzgado, para su entrega a doña Leticia , la totalidad del precio pendiente de pago: 90.151 euros.

Retraso desleal en el ejercicio de los derechos

No hay base para afirmar (tampoco para negar) que ello fuera determinante de la no comparecencia de doña Leticia en dicho proceso; pero sí, para generar fundadamente en ella la confianza de que doña Estela mantendría en el futuro una conducta coherente: no reclamar la pena convencional. Confianza, que no pudo sino quedar reforzada por el hecho de que, al otorgarse la escritura, de fecha 31 de julio de 2008, de elevación a público del dicho contrato, mediante la que doña Leticia entregó a doña Estela la posesión de la finca, ésta efectuó el pago de los referidos 90.151 euros; y no hizo reserva alguna respecto de la penalidad: ni en el mismo acto, ni tampoco inmediatamente después de haber conseguido de doña Leticia el otorgamiento de la escritura y la posesión de la finca. En fin, la demanda iniciadora de este proceso la interpuso doña Estela en diciembre de 2010: tras dos años y medio de silencio al respecto desde el otorgamiento de la escritura; tres y medio desde la interposición de la demanda de cumplimiento; y más de cuatro desde el requerimiento que doña Estela dirigió a doña Leticia el 25 de septiembre de 2006. Compárese con el plazo de prescripción de cinco años que fija el artículo 1966.3ª CC para exigir el cumplimiento de las obligaciones «de cualesquiera otros pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves».

Es importante precisar que esta sala no se pronuncia en el sentido de declarar que los actos y omisiones de doña Estela que acabamos de exponer constituyeron un acuerdo novatorio extintivo de la cláusula penal, o una renuncia tácita de esa señora a su derecho a pretender de doña Leticia el pago de la pena incurrida. De haber sido así, no habría habido necesidad de acudir a la doctrina de los propios actos o a la subespecie del retraso desleal; cuyo ámbito de aplicación sólo queda correctamente delimitado diferenciando con nitidez sus supuestos de hecho de las declaraciones de voluntad tácitas o por actos concluyentes constitutivas de negocios jurídicos.

Reformatio in peius

En fin, en la sentencia 191/2016, de 29 de marzo (Rec. 129/2014), esta sala admitió la posibilidad de que el efecto jurídico del retraso desleal se limitase a la pérdida sólo parcial del derecho tardíamente ejercitado. Es obvio en cualquier caso que, puesto que el recurso formulado por la representación de doña Estela ha sido el único interpuesto contra la sentencia de la Audiencia a quo, la prohibición de la reformatio in peius o reforma peyorativa impide a esta sala resolverlo desestimando totalmente la pretensión ejercitada en la demanda, o estimándola para imponer a doña Leticia cualquier condena menos gravosa que la que le fue impuesta en el fallo de la sentencia recurrida. A tenor de la sentencia del Tribunal Constitucional 41/2008, de 10 de marzo : «Conviene recordar que, en un cuerpo de doctrina ya bien consolidado, este Tribunal ha ido delimitando el concepto de reforma peyorativa al referirlo a una incongruencia que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, en la reciente STC 204/2007, de 24 de septiembre , FJ 3, con cita de las SSTC 50/2007, de 12 de marzo , y 87/2006, de 27 de marzo , recogíamos la doctrina sentada al respecto, recordando que: 13 »"[E]n la STC 310/2005, de 12 de diciembre , FJ 23, la denominada reforma peyorativa tiene lugar cuando la parte recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la decisión judicial que resuelve el recurso es un efecto contrario al perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido por la resolución objeto de impugnación ( SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 232/2001, de 10 de diciembre , FJ 5) ... Desde las primeras resoluciones de este Tribunal hemos afirmando que la prohibición de la reforma peyorativa, aunque no está expresamente enunciada en el art. 24 CE , tiene una dimensión constitucional, pues representa un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva, en todo caso, de la prohibición constitucional de indefensión (entre otras, SSTC 54/1985, de 18 de abril, FJ 7 ; o 28/2003, de 10 de febrero , FJ 3). Es, además, una proyección de la congruencia en segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la Sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero , FJ 4) pues, de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por el impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la ley, incompatible con la tutela judicial efectiva que vienen obligados a prestar los órganos judiciales ( SSTS 114/2001, de 7 de mayo, FJ 4 ; 28/2003, de 10 de febrero , FJ 3) [...]"». En sentido semejante se ha pronunciado, entre tantas, la sentencia de esta sala 53/2015, de 18 de febrero (Rec. 256/2013 ), que concluye que «no cabe referir la reforma peyorativa a los razonamientos de la sentencia, sino únicamente a los pronunciamientos decisorios que son los que integran la cosa juzgada material».

jueves, 22 de septiembre de 2016

¡Ay! El órgano de administración alternativo en la sociedad anónima

Un “invento” del legislador de la sociedad de responsabilidad limitada de 1995 fue el de permitir que en los estatutos sociales de la sociedad limitada se pudieran recoger diversos modos de administración (“la sociedad estará regida por un consejo de administrador o un administrador único, o varios administradores solidarios o mancomunados”) y que, mediante un acuerdo social, pudiera ser elegido por los socios el modo de administración sin necesidad de modificar los estatutos sociales. ¡Gran ahorro para las sociedades! pensará el lector no avisado. No, en realidad, ninguno, puesto que el precepto decía, a continuación, que en todo caso el acuerdo por el que se optaba por un modo concreto de administración entre los recogidos en los estatutos debía documentarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil. Y es que no podía ser de otra manera porque el Registro está, precisamente (y casi exclusivamente diría yo) para publicar quién puede vincular a la sociedad y el patrimonio social. Sería grotesco que los socios pudieran decir un día que la sociedad está representada por dos administradores mancomunados y otro por un consejo de administración.

De manera que esta “flexibilidad” era como el parto de los montes. Sólo se ganaba en términos de quorum y requisitos especiales de votación o información cuando se modifican los estatutos sociales porque, había que suponerlo, el acuerdo por el que la junta optaba por uno u otro modo de administración había de adoptarse con las mayorías ordinarias y no con las mayorías reforzadas que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada exigía para la modificación de estatutos.

Hete aquí que, en 2011 (o sea, poco después de publicarse el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital que había dejado las cosas tal como estaban en la Ley de Anónimas y de limitadas), el legislador introduce un pequeño cambio en el art. 23 e) que rezaba que

“En las sociedades de responsabilidad limitada, el modo o modos de organizar la administración de la sociedad. En las sociedades anónimas, la estructura del órgano al que se confía la administración de la sociedad.

Se expresará además, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de su retribución, si la tuvieren; y en las sociedades comanditarias por acciones, la identidad de los socios colectivos”

Este tenor literal del precepto se sustituyó en 2011 por el siguiente:

 El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren

Y en la exposición de motivos de la Ley se lee

En esta línea de actuación es igualmente importante la admisión de que los estatutos de las sociedades anónimas, en lugar de una rígida estructura del órgano de administración, puedan establecer dos o más modos de organización, facilitando así que, sin necesidad de modificar esos estatutos, la junta general de accionistas pueda optar sucesivamente por aquel que considere preferible, lo que supone un ahorro de costes del que hasta ahora sólo se beneficiaban las sociedades de responsabilidad limitada.

Pero el legislador no modificó el art. 210  que sigue diciendo

Artículo 210. Modos de organizar la administración.

1. La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración.

2. En la sociedad anónima, cuando la administración conjunta se confíe a dos administradores, éstos actuarán de forma mancomunada y, cuando se confíe a más de dos administradores, constituirán consejo de administración.

3. En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos sociales podrán establecer distintos modos de organizar la administración atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria.

4. Todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de los estatutos sociales, se consignará en escritura pública y se inscribirá en el Registro Mercantil.

Ante tal estado de cosas, los registros empezaron a admitir las cláusulas estatutarias de “órgano de administración alternativo” también en sociedades anónimas. Pero a uno se le ocurre que si bastó que el legislador eliminara la referencia a la sociedad anónima de la norma sobre el contenido de los estatutos para que la cláusula estatutaria fuera legítima, ¿no es más razonable considerar que, en los asuntos internos, sólo están prohibidas las cláusulas estatutarias que se opongan a una prohibición expresa del legislador? Porque el 210.3 LSC sigue concediendo semejante “privilegio” exclusivamente a la sociedad limitada. Así las cosas, la reforma de 2011 que comentamos hubiera sido innecesaria. Aún sin la modificación del art. 23 e), deberían poderse inscribir las cláusulas estatutarias de órgano administrativo alternativo también para las sociedades anónimas siempre que, naturalmente, se inscribiera en el registro mercantil el acuerdo correspondiente.

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