martes, 30 de septiembre de 2014

El Derecho de Sociedades y la Teoría de la Empresa

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Se cuenta que ELA-STV y LAB los sindicatos nacionalistas vascos inician las negociaciones con los empresarios muy agresivamente. Vienen a decirles que no se equivoquen. Que aunque el empresario sea el que aparentemente manda porque la empresa es suya, en realidad, la empresa es de los trabajadores y que son ellos los que tienen la sartén por el mango y los que deciden qué parte de los rendimientos de la empresa podrá detraer el empresario. Y lo dicen con mucha seguridad. Probablemente, en los tiempos de ETA, porque el empresario habría de temer que unas malas relaciones con los trabajadores incrementaban la probabilidad de ser secuestrado o asesinado por ETA. Sin terrorismo para dar verosimilitud a estas pretensiones sobre quién es el verdadero propietario de la empresa, es probable que, en los últimos años, las negociaciones laborales en el País Vasco hayan perdido parte de esa agresividad. Probablemente, sin embargo, los trabajadores son más “dueños” de las empresas en las que trabajan en el País Vasco que en el resto de España (no tengo ninguna prueba de que sea así, de modo que entiéndase como un cuento verosímil).

En otras entradas hemos contado la historia de la Compañía de las Indias Orientales y la enorme dificultad de los administradores para controlar a sus empleados. Estos, desplazados a Asia, emprendían por su cuenta. Se llamaba el “comercio particular” o private trade. Consistía en que estos empleados, se dieron cuenta de que los asiáticos no comerciaban entre sí, al menos, no aprovechaban todas las posibilidades de este comercio, y utilizaron los activos de la Compañía – los barcos mientras estaban en Asia, para intercambiar mercancías entre China, Japón, India e Indonesia. Los rendimientos de este comercio intraasiático, naturalmente, acababa en los bolsillos de estos empleados que podían acumular fortunas antes de volver definitivamente a Europa. En Europa, mientras tanto, se dejaba hacer siempre que los barcos volvieran de Asia cargados de especias, algodón o té en las fechas anuales previstas. Al fin y al cabo, los administradores en Londres o Amsterdam carecían de los medios para hacer obedecer a estos empleados que arriesgaban su vida (los holandeses tenían que mandar continuamente gente a Indonesia para reponer a los que habían muerto). Al final – en el siglo XVIII – los administradores en Londres se dieron por vencidos y dejaron hacer a sus empleados siempre que no robasen demasiado. Hubo algún juicio para tratar de exigir responsabilidades a estos empleados infieles, pero nada significativo.

Estos dos ejemplos ponen en duda la pertinencia del paradigma que utilizamos para explicar la empresa y el Derecho de Sociedades. El paradigma dominante en la concepción del Derecho de Sociedades y, en general, la teoría de la empresa es la llamada concepción contractualista. En muy pocas palabras, se quiere decir que la empresa es un nexo o nodo de contratos con un núcleo – la sociedad/persona jurídica/empresario – y unos satélites ocupados por todos aquellos que se relacionan, no entre sí, con el núcleo. Estas relaciones se articulan a través de contratos. Contratos con los proveedores, con los clientes, con los trabajadores, con los financiadores, con la Sociedad en la que la empresa desarrolla su actividad. La empresa – el núcleo – a su vez, está dominado por los socios, normalmente, los que aportan el capital de riesgo para desarrollar la actividad empresarial. Ellos son los titulares residuales en un doble sentido. Tienen asignados todos los rendimientos de los activos de la empresa que no están asignados a otros grupos a través de contratos (salarios de los trabajadores, intereses que cobran los financiadores, precios que reciben los proveedores, productos – bienes o servicios – que se entregan a los clientes etc. Y tienen asignados los derechos de decisión residuales, es decir, toman todas las decisiones sobre los activos de la empresa que, nuevamente, no estén asignados por contrato a los trabajadores (su tiempo fuera de la jornada laboral) a los financiadores (finalidades a las que puede la empresa destinar los fondos si éstos se han provisto a través de un contrato de financiación), a los proveedores (derechos sobre los productos suministrados que no han sido cedidos a la empresa) etc.

A este paradigma contractualista le han salido competidores, pero ninguno demasiado exitoso. Hay quien afirma que los verdaderos titulares residuales son los administradores de la sociedad, lo que tiene algo de verdad en el caso norteamericano, cuyo Derecho de Sociedades atribuye a los socios unos derechos limitados de control y da gran discrecionalidad a los administradores, no solo para gestionar la empresa social, sino para decidir sobre cuestiones constitucionales de la sociedad (aumentos de capital, reparto de dividendos, fusiones…). Hay quien afirma que, en Derechos como el alemán, son los trabajadores y los acreedores sociales los verdaderos propietarios, en cuanto codeciden con los accionistas y comparten el control sobre los gestores y, respecto de los acreedores, en cuanto la legislación limita notablemente lo que pueden hacer los accionistas con los activos sociales. Hay, en fin, quien afirma que no hay un grupo de interesados que puedan ser considerados titulares residuales – propietarios y que, más bien, todos los grupos ostentan alguna capacidad para gobernar la empresa.

La discusión entre los juristas se ha centrado, no en los términos descritos, sino en términos del interés social. Y, de nuevo, la concepción contractualista es dominante: el interés social es el interés común y exclusivo de los socios, es decir, presuntivamente, maximizar el valor de la empresa social en el largo plazo. Los socios pueden disponer de este interés y decidir – por unanimidad – que el objetivo de la empresa sea cualquier otro (contribuir al bienestar de la Humanidad o fabricar los mejores almohadones del mundo, en otra próxima entrada explicaremos por qué esta forma de describir el interés social en términos financieros ha distorsionado el concepto y le impide cumplir adecuadamente su función). La decisión es suya. Los intereses de los demás grupos están asignados a los contratos de estos grupos con la sociedad y al sector del Derecho que regula tales contratos (Derecho Concursal respecto de los acreedores, Derecho del Trabajo respecto de los trabajadores…). Frente a esta concepción contractualista, la única alternativa ha sido la de afirmar que los administradores sociales tienen que o pueden tener en cuenta los intereses de los grupos distintos de los accionistas cuando adoptan decisiones discrecionales en la gestión empresarial. Pero esta alternativa no ha tenido éxito porque se limita a describir, no proporciona criterios de enjuiciamiento de las decisiones de los administradores y es muy costosa en términos de costes de agencia: al permitir a los administradores tener en cuenta cualesquiera intereses distintos de los de los accionistas, se elevan enormemente los costes de los accionistas para controlar a los administradores que siempre podrán justificar su decisión – perjudicial para el valor de la empresa a largo plazo y, por tanto, para los accionistas – en la conveniencia de atender al interés de un grupo determinado.

Quizá por ello sea fructífero ensayar una explicación más detallada en el marco del paradigma contractualista y utilizando sus propias categorías, esto es, costes de transacción o, en términos de la doctrina de los property rights, delimitación defectuosa de los derechos sobre la empresa. Desde este punto de partida, la cuestión puede plantearse en los siguientes términos: todos los contratos que articulan las relaciones entre los distintos grupos de interesados en la empresa (stakeholders) son incompletos. Si una justificación hay para asignar la posición de titular residual – propietario (titular de los derechos de decisión y titular de los rendimientos de los activos no asignados a otros, Hansmann) a los que aportan el capital de riesgo – los accionistas – es, precisamente, que su contrato del que surge la persona jurídica – el contrato de sociedad – es el más incompleto de todos. Los que aportan el capital de riesgo asumen, específicamente, el riesgo de la empresa, es decir, que algo salga mal y su inversión se pierda. Soportan el riesgo residual. Y muchas cosas pueden salir mal cuando se pone en marcha una empresa porque el futuro es incierto. Los demás contratos son menos incompletos y, a menudo, muy detallados por lo que la protección de los financiadores, trabajadores, proveedores, clientes etc es mayor. El contrato es más completo y su cumplimiento (enforcement) también más completo.

Pero si aceptamos que todos los contratos son incompletos, que los derechos de las partes no están perfectamente definidos y que las partes no pueden hacer valer sin coste tales derechos, el resultado es que hay muchas posibilidades de expropiación recíproca: los proveedores pueden expropiar a la sociedad/empresa, los trabajadores, los financiadores. Y, a menudo, lo hacen. Los accionistas pueden reaccionar limitadamente. No sólo porque sus mecanismo de retorsión, como los de cualquier contratante son limitados, sino porque, además, actúan a través de agentes (los administradores) que pueden tener su propia agenda y pueden compincharse con las contraparte de la sociedad para repartirse el botín de la expropiación de los accionistas. Recuérdese la parábola del administrador infiel. A menudo, el administrador es, simplemente, tonto o desganado o, quizá, incapaz de garantizar que la contraparte cumplirá el contrato porque ejerce un control limitado sobre la conducta de estas contrapartes como, seguramente, le ocurrió a la Compañía de las Indias Orientales con sus agentes y empleados de Asia o como le ocurría al empresario vasco que no quisiera aceptar las reclamaciones de los sindicatos de su empresa. Con el paso del tiempo y la reiteración de las expropiaciones, el contrato puede considerarse mutado. El reparto de la ganancia común derivada de cualquier contrato de intercambio celebrado voluntariamente se modifica en beneficio de la parte cuyo cumplimiento no puede ser exigido estrictamente. Y, según los casos, la contraparte llega a convertirse en el titular residual, bien de los derechos de decisión, bien de los rendimientos de los activos sociales. No será frecuente que tales mutaciones deban llevarnos a concluir que los titulares residuales de la empresa han dejado de ser los socios-accionistas y han pasado a serlo los trabajadores, los financiadores o cualquier otro grupo de stakeholders. Si la empresa no es insolvente, lo más probable – como en el caso de la Compañía de las Indias Orientales – es que los empleados se convirtieran en titulares residuales de una nueva oportunidad de negocio (el comercio intraasiático) que había surgido tras la celebración de los contratos entre estos agentes y la Compañía y que, naturalmente, deberían haber pertenecido a la Compañía, puesto que constituía, claramente, una business opportunity de la Compañía. Es más, los barcos que se utilizaban en ese comercio, los almacenes y la marinería eran sufragados por la Compañía.

¿Cuál es la consecuencia para la teoría de la empresa? A nuestro juicio, que el carácter de contrato de duración y enormemente incompleto del contrato de sociedad (que genera la persona jurídica y regula las relaciones entre los accionistas que se autoatribuyen la posición de titulares residuales o propietarios) y el carácter incompleto y de duración de muchos de los contratos que la persona jurídica celebra con los otros grupos de stakeholders impide su “perfecta ejecución”. Y, en consecuencia, los demás stakeholders pueden apropiarse de modo permanente de una parte más o menos sustancial de los rendimientos – o del poder de decisión – asignados (por defecto) a los titulares residuales. No es que los titulares residuales hayan dejado de ser los accionistas. No es que los administradores no deban perseguir el interés social entendido como interés común de los accionistas a la maximización del valor de la empresa. Es que el carácter incompleto y la imperfecta enforceability de los contratos con los demás stakeholders permite a éstos apoderarse permanentemente de una parte de los rendimientos residuales que deberían corresponder a los accionistas. En consecuencia, bien puede decirse que el contrato ha quedado modificado o, trayendo la categoría correspondiente del Derecho Constitucional, que se ha producido una mutación de la “constitución” de la empresa.

El legislador, naturalmente, tiene mucho que ver en el asunto. Si se reconoce a los trabajadores derecho a participar en las decisiones empresariales; si se atribuye a los administradores la potestad para repartir dividendos o si se prohíbe a los accionistas dar instrucciones a los administradores, se incrementan las posibilidades de que los administradores se conviertan en titulares residuales del poder de decisión sobre los activos sociales y de los rendimientos de la empresa. Pero el legislador, en general, pone a disposición de los particulares distintos tipos societarios para que sean los particulares los que decidan a quién desean asignar estos derechos residuales – la posición de propietarios –. Así, si quieren que sean los trabajadores, podrán constituir una cooperativa; si los clientes, una mutua; si los proveedores, una cooperativa o una agrupación de interés económico etc. Lo que se afirma aquí es que, también en la sociedad anónima o limitada, en la que el legislador asigna la posición de propietario al que aporta el capital de riesgo, los contratos con los demás stakeholders pueden contribuir a que, de facto, deban compartir la posición de titulares residuales con éstos. Y, a menudo, esta mutación es beneficiosa para el interés de la Sociedad en general (como se ha sostenido en relación con el private trade en cuanto se explotó el comercio intraasiático) y para el interés de los accionistas (como parece resultar de las estratosféricas retribuciones de los administradores sociales en los EE.UU. cuyos accionistas parecen estar mejor que sus correspondientes japoneses o alemanes aunque éstos tengan administradores sociales peor pagados). En sentido contrario, los accionistas pueden estar expropiando a sus trabajadores o a sus financiadores. Pero esta expropiación no “entra” en la discusión acerca de la teoría de la empresa.

lunes, 29 de septiembre de 2014

Cooptación: No es válido el nombramiento de administradores por el sistema de cooptación cuando el número de consejeros que hacen la elección no llega a la mitad más uno.

Por Noela González

Resolución de la DGRN de 31 de julio de 2014. Tres consejeros de una S.A., únicos con cargo vigente, designan a un cuarto por cooptación. Según el contenido de los asientos registrales, el consejo estaba formado por seis miembros. El registrador deniega la inscripción, ya que para la válida constitución del consejo era necesaria la presencia de la mayoría de sus vocales (esto es, cuatro): “no es admisible que el quórum de constitución del consejo se determine en función del número de vocales con cargo vigente, prescindiéndose de los que hayan cesado por cualquier causa, pues la mayoría exigida sólo puede ser referida al número de vocales previsto en los estatutos.” 

El notario interviniente recurre la calificación al considerar que debe preservarse en la medida de lo posible el funcionamiento del consejo de administración en circunstancias especiales.

La DGRN da la razón al registrador: no pueden admitirse excepciones a la regla general de constitución del consejo (mitad más uno de sus componentes, presentes o representados, según el art. 139 LSA entonces vigente). Bajo esta perspectiva, cobra sentido el art. 247.2 LSC, que exige para la válida constitución del consejo de administración de la S.A. que concurra la mayoría de los vocales, presentes o representados. Esta mayoría está referida al número previsto en los estatutos o determinado en el acuerdo de nombramiento y no a los vocales que tengan su cargo vigente en ese momento.

Más sobre sociedad de gananciales y derechos de socio

Tiene interés la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 18 de octubre de 2012 (dice algunas cosas muy interesantes en relación con las consecuencias de que la calificación registral se haga bajo su responsabilidad por parte del Registrador cuando analiza quién está legitimado pasivamente cuando se impugna una Resolución de la Dirección General de Registros). En lo que aquí interesa, la sentencia recuerda que la liquidación de la sociedad de gananciales se lleva a cabo, si se hace de común acuerdo, como quieran los cónyuges

en la liquidación de la sociedad de gananciales, se tiene que producir el efecto de transformar la comunidad ganancial en una comunidad ordinaria permitiendo el precepto a los cónyuges distribuir su patrimonio como tengan por conveniente constituyendo práctica habitual, siendo posible por la naturaleza y clase de los bienes gananciales, que la liquidación de la comunidad ganancial se realice evitando dar lugar a comunidades de otra clase y para eludir los posibles conflictos futuros que conlleva cualquier situación de comunidad y con más motivo si la nueva comunidad procede de las discrepancias entre los esposos sustrato de la crisis matrimonial. Pero es que en cuanto el art. 1410 del Código Civil remite a las normas del mismo Código sobre partición y liquidación de la herencia indivisa son de aplicar a la liquidación de la sociedad de gananciales dichos preceptos y el art. 1062 permite adjudicar cosas por entero a uno de los participes con obligación de compensar al otro en dinero. Y el art. 1061 posibilita adjudicar en el proceso liquidador cosas por entero y no solo parte de cosas. Como se recoge en la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia, que cita la parte actora, de 23 de octubre de 2008 las formas de liquidar que pueden acordar los cónyuges son variadas sin que la comunidad ganancial tenga que perpetuarse en una comunidad ordinaria, solución absurda que provocaría realizar dos operaciones liquidadoras cuando los cónyuges de mutuo acuerdo han decidido romper sus vínculos patrimoniales mediante una sola operación liquidadora. Por lo que es frecuente que se aproveche el proceso liquidador ganancial para poner fin a toda relación patrimonial entre ellos.

Es decir, que el cónyuge del socio puede resultar adjudicatario de la totalidad, de la mitad de las participaciones sociales o de ninguna de ellas si los cónyuges o el Juez determinan que procede adjudicar la totalidad de las participaciones a uno de ellos y el pago en dinero de la mitad de su valor al otro lo que confirma la validez de lo argumentado más arriba en relación con la irrelevancia de la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales a efectos de determinar la legitimación para el ejercicio de los derechos de socio.

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Sociedad de gananciales y ejercicio de los derechos de socio
Más sobre el ejercicio de derechos de socio por parte del cónyuge del socio casado en régimen de gananciales

miércoles, 24 de septiembre de 2014

Cumplimiento normativo

…. He pedido a todos los empleados de Salomon que sean sus propios vigilantes del cumplimiento de las normas (compliance officer). Y que después de haber cumplido todas las que les son aplicables, les he pedido que se pregunten qué les parecería que cualquier conducta que hayan desplegado en la empresa apareciera al día siguiente en la portada del periódico de su pueblo y la leyeran todos sus amigos, hijos y cónyuge y que la noticia la hubiera redactado un periodista con el colmillo retorcido. Si pasan este test, nada han de temer y sobre todo, no han de preocuparse por mi otro mensaje para todos ellos: Haced que la empresa pierda dinero y seré comprensivo. Haced que pierda un ápice de su reputación, y seré implacable

Warren E. Buffet,

martes, 23 de septiembre de 2014

Por qué los adolescentes son tan raros y los viejos tan encantadores

 

Me gusta decir que uno acaba convirtiéndose en un viejo encantador o en un viejo asqueroso (no en el sentido de falto de higiene, sino en el sentido de desagradable). Hasta esta semana, no sabía muy bien por qué. Mi intuición era que uno es, durante su juventud, más o menos encantador o más o menos asqueroso y que esa tendencia se agudiza con la edad. Pues bien, dice Trivers en su entretenido e ilustrativo libro sobre los orígenes evolutivos del engaño (a los demás y a nosotros mismos) que los ancianos sufren una doble evolución que explicaría que los consideremos, bien como encantadores, bien como asquerosos. Por un lado, con la edad, los individuos tienden a concentrarse en los aspectos positivos de los acontecimientos y de las personas que les rodean. Es por eso, por ejemplo, por lo que los ancianos son más incautos y, por tanto, más fáciles de engañar. Sufren un sesgo de “positividad”. Tienden a pensar bien de los que les rodean y no les tratan con violencia y retienen las circunstancias positivas del pasado. Eso hace que, en general, todos tengamos la oportunidad de convertirnos en unos viejecitos encantadores. Por otro lado, sin embargo, los mecanismos neuronales que nos llevan a reprimir comportamientos que no están bien vistos socialmente se debilitan. Los viejos son más desinhibidos y dicen y hacen cosas que no habrían dicho o hecho con veinte años menos.

Anxo Sánchez ha escrito un post en NadaesGratis en el que resume un trabajo que ha escrito con otros colegas y que les han publicado en Nature Communications (mirad las affiliations de los autores y os daréis cuenta de lo importante que es que nuestros hijos estudien matemáticas y física). Este es el resumen de las conclusiones:

A la luz de lo que se sabe sobre niños más pequeños, parece que del egoísmo absoluto de los primeros (pocos) años se pasa a un comportamiento mucho más generoso, a medida que los niños desarrollan la teoría de la mente, que no es otra cosa que poder atribuir a los otros la capacidad de tener sus propias ideas y sentimientos. Al descubrir que el otro es realmente una persona, los chavales empiezan a desarrollar empatía y a ser más cooperativos. Lo que nosotros creemos es que cuando la teoría de la mente se afianza, al principio de la adolescencia, nos volvemos más “listillos”: pensamos que entendemos a los otros y que, por tanto, podemos aprovechar ese entendimiento para aprovecharnos de ellos, sin llegar a darnos cuenta de que la otra parte puede hacer exactamente lo mismo. Sólo cuando ese pequeño detalle nos cala, hacia el final de la adolescencia, cuando dejamos de saberlo todo sobre todo, nos volvemos cooperadores condicionales: cooperamos si cooperan con nosotros, pero sobre todo somos más predecibles (sin por ello dejar de intentar sacar tajada de cuando en cuando, claro).

Leed el post entero.

La maravilla del trabajo científico. La mayor aportación de estos autores, antes de este trabajo, había consistido en desmentir a unos “grandes” (Nowak y May). Por cierto, ese desmentido tiene un gran valor en la polémica sobre si hay evolución a nivel de grupo.

La alegría del  descubrimiento científico: a nadie se le había ocurrido antes que la disposición a la cooperación (cómo jugamos al dilema del prisionero) puede estar relacionada con la edad. En un animal como el ser humano que parece especialmente dotado para la cooperación y, sobre todo, cuyo cerebro termina de formarse a los veinte años, ¿cómo es que nadie había pensado antes que la edad tenía que ser un factor relevante a la hora de evaluar cuán cooperadores somos? Se puede hacer avanzar el conocimiento. Tenedlo en cuenta cuando vayáis a mandar a una revista el “ladrillo” que habéis cocido sobre los pactos parasociales; el deber de contabilidad; o la business judgment rule.

lunes, 22 de septiembre de 2014

Aumento de capital por compensación de créditos

Una de las entradas más visitadas del blog es esta, referida al aumento de capital por compensación de créditos. En ella nos hemos pronunciado a favor de la tesis de Iglesias Prada que concibe el aumento de capital por compensación de créditos o capitalización de créditos como un aumento contra aportaciones dinerarias. Y hemos destacado que la calificación tiene consecuencias en relación con la existencia o no de derecho de suscripción/asunción preferente de las nuevas acciones/participaciones por parte de los antiguos accionistas/socios y en lo referido al control del contenido del acuerdo ya que, a menudo, la capitalización de créditos puede alterar la estructura de propiedad de la sociedad y permitir a los socios de control expropiar a la minoría inventándose créditos contra la sociedad o inflándolos.

La calificación de aumento contra aportaciones dinerarias se justifica por el hecho de que no estamos ante un supuesto de compensación legal porque el acreedor no tiene derecho a convertir su crédito en capital, que es un derecho de todo acreedor recíproco respecto de otro ya que, dándose los requisitos legales, tiene derecho a “pagar” compensando. La conversión o capitalización de su crédito requiere el acuerdo de la sociedad. Si la sociedad no acuerda aumentar su capital, el acreedor podrá ejecutar su crédito contra el patrimonio social pero no tendrá derecho a convertirse en socio. Por tanto, la compensación opera, ya sea planificadamente, ya sea circunstancialmente, en la fase de desembolso de la aportación.

La ley impone ciertos requisitos de exigibilidad y liquidez para que el crédito contra la sociedad sea capitalizable mediante compensación con el crédito del desembolso (art. 301.1 LSC), requisitos que refuerzan la equiparación entre estos aumentos y los aumentos dinerarios. Así, se exige que el crédito sea exigible al menos en un 25 % en el caso de la sociedad anónima y totalmente líquido y exigible en el caso de la limitada. Si las acciones se han emitido con prima, el 25 % debe calcularse para que sean suficientes para cubrir la prima y el 25 % del nominal de las acciones.

Aunque deban aplicarse supletoriamente las reglas sobre el aumento de capital mediante aportaciones no dinerarias, dado que el suscriptor del aumento no aporta dinero, la Ley le aplica algunas de las reglas sobre el desembolso típicas de las aportaciones no dinerarias (verificación por un auditor de la existencia del crédito en la contabilidad social). No hay dificultad alguna para interpretar la referencia de la 2ª Directiva a las aportaciones dinerarias como comprensivas no sólo de la entrega a la sociedad de dinero en efectivo sino también de la cancelación de una posición del pasivo de la contabilidad social (dinero contable)

Los créditos deben valorarse por su valor nominal, y así se deduce del art. 301.3 LSC que no exige un informe de un experto independiente que refrende el valor atribuido al crédito por los administradores, sino una certificación del auditor que, simplemente, declare que los créditos compensados figuran en la contabilidad de la sociedad por el importe indicado por los administradores. Esta es la mejor prueba de que nos encontramos ante un aumento de capital contra aportaciones dinerarias. Si fuera una aportación de “cosa” – no dineraria – el crédito que se compensa sólo podría valorarse por su nominal “cuando la sociedad se encuentre en una situación económica tal que le permita pagar todos sus créditos”. Si el crédito del socio se computa en el balance de la sociedad por su importe nominal (y se reduce el pasivo en la misma cuantía) es porque el único criterio relevante es el de la protección de los acreedores de la sociedad. Y, a los efectos de éstos, la eliminación de una deuda (crédito del aportante) de su balance es exactamente igual que la que resultaría de aumentar sus activos con una cantidad de dinero correspondiente a la deuda social que aparecen en el pasivo. El socio-acreedor deja de ser acreedor y de competir por el patrimonio social con los demás acreedores y se convierte exclusivamente en socio y, por tanto, en acreedor residual postergado respecto de los acreedores sociales en caso de liquidación o concurso de la sociedad lo que beneficia a la sociedad (a sus acreedores) con independencia del valor que se atribuya al crédito compensado. Y tampoco puede decirse que el accionista que convierte su crédito en capital resulte “pagado” preferentemente frente a los acreedores sociales. Simplemente porque no le han pagado en dinero. Le han “pagado” en capital y, en consecuencia, ha visto modificada su posición: de ser un acreedor ordinario (sin perjuicio de las normas concursales sobre subordinación de créditos) ha pasado a ser un acreedor legalmente subordinado respecto de todos los acreedores. Es más, la correcta contabilización del crédito y del capital exige que la cifra de capital se aumente exactamente por el valor nominal del crédito compensado. Si no se hace así, el capital no puede cumplir la función de prevención de la insolvencia y retención de activos y obligar a los socios a recapitalizar o liquidar cuando los activos sociales sean insuficientes para cubrir no sólo el pasivo exigible sino, también, la cifra de capital o a impedir a los accionistas repartir dividendos si el reparto no cubre la cifra de capital.

Como se habrá comprobado, los requisitos de exigibilidad y liquidez coinciden con los requisitos de desembolso de las aportaciones dinerarias en sede de constitución de la sociedad o aumento del capital social lo que confirma la calificación del aumento por compensación de créditos como aumento dinerario. Consecuentemente, cuando el crédito que el socio pretende compensar no cumpla con los requisitos de exigibilidad y liquidez señalados, habrá que considerar que estamos ante un supuesto de aumento de capital contra aportaciones no dinerarias y, por tanto, será necesario que el experto proceda a una valoración del crédito por su valor real, valor que será necesariamente inferior al nominal del crédito y menor cuanto peor sea la situación financiera de la sociedad (deudora del crédito) que lo recibe.

La consideración del aumento de capital por compensación de créditos como aumento contra aportaciones dinerarias tiene también consecuencias respecto de la denominada compensación circunstancial esto es, el supuesto que se produce cuando en el trámite de ejecución de un acuerdo de aumento ya adoptado, un suscriptor que, a su vez es acreedor social decide compensar la deuda de aportación con el crédito que ostenta frente a la sociedad. En este caso, pues, la compensación no ha sido planificada por las partes como medio de pago de la obligación de desembolso. Este tipo de compensación será oponible a la sociedad por el acreedor, aunque no estuviere prevista en el acuerdo de aumento y con independencia de que la sociedad consienta o no siempre que 1º un auditor nombrado conforme a la ley haya verificado la existencia contable del crédito y 2º que se cumplan las reglas de desembolso mínimo, exigibilidad y liquidez del art. 301.1 LSC. En definitiva, será oponible siempre que se cumplan los requisitos del art. 301 LSC a excepción de la autorización de la Junta general (y siempre que se haya previsto el desembolso aplazado). Como tal, solo puede producirse en el caso de que el aumento de capital se haya previsto como aumento de capital contra aportaciones dinerarias.

Cahn/Simon/Theiselmann, Forderungen gegen die Gesellschaft als Sacheinlage? Zur Erfordernis der Forderungsbewertung beim Debt-Equity-Swap, 2010

Herrada, Victor, La naturaleza de la capitalización de créditos en la Sociedad Anónima, Revista de Derecho Universidad de Piura, 2013, p 37 ss

viernes, 19 de septiembre de 2014

Apoderado de un banco en conflicto de interés

Un apoderado de un banco acuerda con un cliente – que había pedido un préstamo con garantía hipotecaria – modificar el tipo de interés. Resulta que el apoderado del banco estaba casado con la prestataria, en régimen de separación de bienes. El inmueble hipotecado era la vivienda familiar, de modo que tenía que consentir a su hipoteca el marido. Nos encontramos así con que el apoderado del banco se encuentra en un potencial conflicto de interés: como representante del banco, debería defender los intereses de éste. Como beneficiario del préstamo tenía interés en que las condiciones de éste fueran lo mejores posibles para los prestatarios. La DGRN afirma que hay conflicto de interés y que la escritura por la que se modificaba el tipo de interés del préstamo no puede inscribirse.
D. A. G. C. comparece no sólo como apoderado de la entidad prestamista a cuyo favor se constituye la garantía hipotecaria, sino también a efectos de consentir la hipoteca que constituye su esposa sobre el domicilio familiar de ambos pues dicho domicilio se encuentra en la finca registral hipotecada la cual le pertenece a ella sola al haberla adquirido por compra en estado de soltera. El matrimonio está sujeto al régimen pactado de separación de bienes. Si bien no puede hablarse de autocontrato pues el señor C. G. sólo interviene a los efectos de consentir el acto dispositivo conforme al artículo 1320 del Código Civil sin ser titular registral de la finca, lo cierto es que la parte prestataria hipotecante es la cónyuge del apoderado de la parte prestamista. .
De lo que dice la DGRN (tras reproducir la doctrina sobre la autocontratación) lo más interesante es que parece considerar como conflictos “indirectos” los que enfrentan a un mandatario o administrador cuando no se encuentra en una situación de autocontrato (el administrador emite la declaración de voluntad en nombre de la sociedad que representa y en nombre de la contraparte de la sociedad) sino en lo que se llaman transacciones vinculadas (related party transactions) en las que no hay, estrictamente, autocontrato, porque el administrador no emite las dos declaraciones de voluntad pero en las que el administrador tiene incentivos para hacer prevalecer los intereses de la contraparte de la sociedad por cuyos intereses, sin embargo, ha de velar como un “representante leal” (art. 225 LSC).
Esta situación sólo se salva si “el principal conociese la situación de conflicto y aun así confirmase la actuación representativa de su apoderado”
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El referéndum escocés y Cataluña

Map showing the percentage of the population born in England according to the 2011 census.

En mi magnífica TL se habla mucho y bueno del Reino Unido, del desarrollo del referéndum y de la reacción frente a los resultados. Salmond ha dimitido (no sé si se retira de la política o se volverá a presentar). La comparación con la secesión de Cataluña deja mal a Rajoy en comparación con Cameron y deja mal a Mas en comparación con Salmond que, al no conseguir que Rajoy le deje hacer el referéndum, debería haber dimitido si no está dispuesto a echarse al monte y celebrar un referéndum anticonstitucional. Y, al parecer, la sociedad escocesa no ha quedado dividida. Todo muy civilizado.

Creo que son reacciones apresuradas.

Los costes del referéndum todavía no han aparecido y los beneficios ya se han consumido.

A priori, parece como si los independentistas escoceses no hubieran podido salir perdiendo en ningún caso. Si del referéndum salía un YES, se convertirían en el gobierno de un país independiente. Si salía un NO, como ha salido, obtendrán más competencias para su gobierno en el que seguirán siendo dominantes porque el voto del NO está más dividido en las elecciones regionales que el voto del YES. ¿Quién no apostaría en un juego en el que solo puedes ganar? Recuerden que Salmond ofreció a Cameron que la pregunta fuera doble e incluyera más autonomía.

Cameron apostó porque hizo un cálculo justificado ex ante respecto de las posibilidades de que ganara el YES. Como consideró que éstas eran despreciables, le pareció estupendo aparecer como un demócrata. Además, reduciría las presiones de los gobiernos escoceses para ceder más competencias (no se entiende, si no, que no aceptara la oferta de Salmond para incrementar el autogobierno escocés). Cuando empezó a subir el YES en las encuestas, Cameron se asustó y ofreció más competencias. Ahora, parece, se van a ofrecer más competencias a todas las regiones del Reino Unido. O sea, como Suárez, los escoceses habrán acabado con el federalismo asimétrico que sus colegas de Cataluña consideran imprescindible en lugar del “café para todos” de nuestra Constitución.

Rajoy no puede ser Cameron porque, aunque el resultado en un referéndum de independencia en Cataluña sería, probablemente, menos ajustado (¿quizá 60 % a favor del NO?) celebrarlo es mucho más arriesgado tanto en lo que se refiere a la incertidumbre del resultado por la mayor proporción de independentistas a priori como por lo que se refiere a la fractura de la sociedad catalana. Aunque se insiste en que celebrar el referéndum no fractura más de lo que ya lo esté una sociedad, una campaña electoral y la obligación de decantarse no puede sino incrementar las tensiones dentro de una sociedad. Repito, lo de Escocia parece muy civilizado porque ha salido NO y porque los costes del referéndum no han empezado a contabilizarse. En el caso español, el riesgo es mayor como consecuencia, por un lado, de la existencia de nacionalistas españoles que no desean, no ya una Cataluña independiente, sino ni siquiera una Cataluña autónoma, y por otro, por el tinte antiespañol de buena parte del nacionalismo catalán que le han llevado a presentar a España como una ladrona y causante de todos los males de Cataluña cuando no, directamente, a sostener posiciones racistas como es el caso de Jordi Pujol o de los padres fundadores del PNV. Y Rajoy no puede pasar a la Historia como el que logró la independencia de Cataluña. Tampoco puede hacerlo sin cambiar previamente la Constitución, pero eso parece una cuestión menor para todos los nacionalistas. Y, en fin, la última guerra entre Inglaterra y Escocia tiene tres siglos. Los españoles nos estábamos matando personal y territorialmente hace menos de 100 años.

Lo que me llama más la atención es la reacción de los perdedores

El NO es una derrota brutal y en toda regla de los independentistas. No se celebra un referéndum si no es para ganarlo. Y si lo pierdes, te vas a tu casa y te callas para los próximos cuarenta años (De Gaulle e incluso, Pinochet). Lo único discutible es por cuánto tendrían que haber ganado los independentistas para que esté justificada la secesión.

La autonomía es siempre mejor que la independencia desde un punto de vista de maximización de las preferencias salvo que haya un 80 % de la población a favor de la independencia. En tal caso, los perjudicados por ésta serían pocos. Pero si el resultado de la votación es que la población se divide prácticamente en dos, los españoles veríamos cómo los que quieren “seguir juntos” con nosotros se convierten en una minoría en un país extranjero. El bienestar de esos-que-querrían-seguir-siendo-españoles forma parte de nuestra función de utilidad. Con Cataluña, el problema es menos grave que con el País Vasco donde el terrorismo, apoyado por una parte no desdeñable de los partidarios de la independencia, hace que no fuera descartable que esa minoría acabara siendo discriminada social y políticamente. No hace tanto tiempo que miles de vascos tuvieron que cambiar su lugar de residencia. ¿Se imaginan la vida de los “españolistas” en un País Vasco independiente y gobernado por Bildu? Me viene a la mente Hungría. No son buenos tiempos para ser una minoría en Hungría.

Recuérdese, además, que mientras en Escocia sólo un 8 % de su población ha nacido en Inglaterra, millones de personas nacidas en otras regiones de España viven en Cataluña y que el español es la lengua materna de la mayoría de la población catalana.  Por eso es tan sensato poner la carga de la argumentación – amplísima mayoría – sobre el que quiere hacer cambios irreversibles y de gran relevancia. La autonomía permite satisfacer parcialmente las preferencias de los independentistas y, también parcialmente, la de los “unionistas”. Las soluciones extremas rara vez maximizan el bienestar porque exigen enormes mayorías de extremistas.

Cuando haya indicios de que en Cataluña hay un 80 % de la población a favor de la independencia, no nos quedará más remedio (sí, yo no quiero que Cataluña se independice de España) que hacer el referéndum que no será mas que un trámite. Hasta ese momento, lo de Escocia es una buena lección de lo que no hay que hacer. Esperen a que los ingleses empiecen a opinar.

Normas sociales y cumplimiento de las leyes

Fuente

Hemos dicho en otras entradas que, cuando gente que normalmente cumple las normas, desobedece una Ley, hay razones para pensar que la Ley debe revisarse. Acemoglu y Jackson han publicado una columna (que resume este paper) en la que dicen lo siguiente en relación con el duelo y la inefectividad práctica de su prohibición

“Las leyes que prohibían los duelos eran ineficaces, no sólo porque contradecían normas profundamente arraigadas entre los oficiales del ejército y los ciudadanos, sino porque tales prohibiciones requerían que algunos de los participantes o testigos de un duelo delataran e informaran a las autoridades, lo que iba en contra de sus propias preferencias”

Pero esta afirmación es un error. Porque es precisamente la internalización de la norma que considera el duelo como una forma honorable de responder a una afrenta la que explica por qué los miembros del grupo que comparten un código de honor no denuncian a los que ¡cumplen con el código de honor! Es decir, cuando el código de honor contradice las normas legalmente aplicables, los miembros del grupo “pasan a la clandestinidad” y añaden el secreto como mecanismo de enforcement de las reglas del grupo.

Lo cual no tiene nada que ver con las normas que prohíben fumar en lugares públicos. En primer lugar, fumar o no fumar no es una cuestión teñida de un juicio moral. El que fuma es un imbécil – o un adicto – y fumar tiene efectos externos negativos sobre los que rodean al fumador. Así las cosas, los no fumadores tienen incentivos para exigir el cumplimiento de la prohibición, el dueño del establecimiento se ve en una situación complicada porque, salvo que pueda seleccionar a sus clientes, no podrá maximizar las preferencias de todos ellos y la conciencia social de la estupidez y los efectos dañinos del tabaco reducen la intensidad de la preferencia de los fumadores porque les dejen fumar en un establecimiento abierto al público. En fin, nada misterioso que la prohibición de fumar se respete generalizadamente. Naturalmente, cuanto menos aceptada socialmente esté una conducta, menos recursos coercitivos deberán utilizarse para asegurar el cumplimiento de la norma que prohíbe la conducta.

Lo que no es tan obvio es analizar qué sucede cuando ciudadanos o empresas que cumplen la ley se relacionan con otros que la infringen. El típico caso es el suministrador que pretende cobrar su prestación en negro, sin IVA, o el que realiza una prestación de hacer para otra empresa (una obra) sin tener dados de alta en la Seguridad Social a sus trabajadores o el cliente que emplea dinero negro o procedente de actividades ilícitas para pagar las facturas de otra empresa que cumple con la Ley.

Al respecto, dicen Acemoglu y Jackson que si la infracción de las normas está extendida entre la población, hay pocos incentivos para denunciar al incumplidor, lo que contribuye a generalizar aún más la infracción de las normas y, de poco sirve extender las prohibiciones a otras conductas relacionadas con las ya prohibidas.

Sí que es útil elevar las sanciones porque si las sanciones son muy severas (piensen en Pacheco, el ex-alcalde de Jerez al que le han caído cinco años y medio de cárcel por contratar como asesores personales a dos amigos suyos en una empresa pública) sólo los “extremistas” (los que “tienen preferencia por conductas más extremas”) seguirán incumpliendo la ley. En fin, lo que ya sabemos: el efecto de prevención general de la norma penal se incrementa cuando se incrementa la sanción siempre que el incremento de la sanción nominal incremente la sanción esperada. Por eso, es muy importante que el Tribunal Supremo no rebaje sistemáticamente las condenas de los tribunales de instancia. Un Tribunal Supremo severo es fundamental para asegurar la eficacia de las normas ya que, al menos, no reduce la sanción esperada por los que cometen las infracciones más graves – las que llegan hasta el Supremo – .

Si en una población hay empresas que cumplen y empresas que infringen la Ley y, al elevar las sanciones, reducimos el pool de incumplidores a los que tienen preferencias más extremas – continúan Acemoglu y Jackson, “los incumplidores sólo infringirán la Ley cuando se relacionen con otros infractores (porque si se relacionan con otros que cumplen la Ley, corren el riesgo de ser denunciados)” y si los infractores que quedan en el mercado son gente con preferencias muy extremas, los infractores elegirán sucesivamente conductas más extremas de la que habrían elegido si se relacionaran con infractores “más moderados”. Pero, cabría añadir, el Estado puede concentrarse en la represión de esas conductas y ser suficientemente efectivo sin necesidad de las denuncias privadas.

Lo que es más sugerente es su advertencia para no convertir a gente “normal” en infractores de la Ley. Si el legislador convierte en ilegal cualquier conducta, por inocua que sea, estará reduciendo, a la vez, el pool de los que estarían dispuestos a denunciar las infracciones graves, ante el temor de ser sancionado: “Los infractores de una norma pueden no denunciar las infracciones de otra norma si se arriesgan a ser sancionados” por lo que la eficacia de las normas que prohíben las conductas más dañinas socialmente puede resentirse por la extensión de las prohibiciones de conductas banales. 

Lo que les lleva a concluir que la teoría de las “ventanas rotas” (no toleres las infracciones menores de las normas si no quieres que se extienda la delincuencia) puede ser contraproducente porque puede convertir en delincuentes a una gran parte de los ciudadanos de esas comunidades que sufren la pequeña delincuencia y la delincuencia más grave y la lucha contra ésta puede resentirse porque la mayor parte de la población no coopera ante el temor de sufrir las sanciones por participar en la primera.

jueves, 18 de septiembre de 2014

La maleta no está incluida en el precio del billete

En una Economía de mercado, el Derecho no fija los precios. Los precios los fija la oferta y la demanda.

Una señora de Orense viaja a Amsterdam desde Coruña en Vueling

Se trataba de cuatro billetes de ida y vuelta para viajar junto con otros tres acompañantes entre A Coruña (España) y Ámsterdam (Países Bajos), con salida el día 18 de octubre de 2010 y vuelta el 23 de octubre de ese mismo año. La Sra.XX facturó un total de dos maletas por los cuatro pasajeros y, como consecuencia de ello, Vueling Airlines añadió un recargo de 40 euros, es decir, 10 euros por equipaje y trayecto, al precio base de los billetes, que ascendía a 241,48 euros”

A la vuelta, presentó una reclamación ante el Instituto Gallego del Consumo considerando que la cláusula que le obligaba a pagar un recargo por facturar una maleta era abusiva y, por tanto, nula. El Tribunal de Justicia aplica el Reglamento nº 1008/2008 y contesta a la cuestión prejudicial mediante su Sentencia de 18 de septiembre de 2014 cohonestando el Reglamento con la Directiva de Cláusulas Abusivas.

El Tribunal ha seguido al Abogado General.

La cosa es curiosa porque el Tribunal ha dicho que la Directiva prevalece sobre el Derecho nacional supletorio o dispositivo, lo que quiere decir que si los jueces de Luxemburgo consideran, por ejemplo, que una norma de la Ley española sobre contratos de alquiler de coches (suponiendo que existiera) perjudica a los consumidores indebidamente, la norma española sería nula por contraria a la Directiva. Ahora bien, si la norma abusiva se encuentra en una norma de Derecho Europeo – en el caso, en el Reglamento nº  1008/2008 – entonces, no. En el caso, la norma española – imperativa, no supletoria – es el art. 97 LNA que prevé

El transportista estará obligado a transportar juntamente con los viajeros, y dentro del precio del billete, el equipaje con los límites de peso, independientemente del número de bultos, y volumen que fijen los Reglamentos.

El exceso será objeto de estipulación especial.

No se considerará equipaje a este efecto los objetos y bultos de mano que el viajero lleve consigo. El transportista estará obligado a transportar de forma gratuita en cabina, como equipaje de mano, los objetos y bultos que el viajero lleve consigo, incluidos los artículos adquiridos en las tiendas situadas en los aeropuertos. Únicamente podrá denegarse el embarque de estos objetos y bultos en atención a razones de seguridad, vinculadas al peso o al tamaño del objeto, en relación con las características de la aeronave.

¿Cómo llega a la conclusión el Tribunal de Justicia según la cual Vueling está legitimada para cobrar un recargo de 10 euros por trayecto y maleta facturada?

La señora alegó, con razón, que la regla supletoria (o la usual) en materia de viajes de avión en Derecho español es la que reza “cada viajero tiene, en principio, derecho a llevar una maleta que no supere determinado peso”. Si le van a cobrar por facturar la maleta, la compañía aérea estaría incluyendo una cláusula derogatoria del Derecho supletorio (o de los usos) que perjudica al consumidor y, por tanto, nula.

Todavía podría discutirse si es una cláusula relativa al precio de la prestación y, por tanto, no susceptible de ser sometida a un control del contenido (de abusividad). 

Afortunadamente para Vueling, y para el mercado y, por tanto, para todos los consumidores, el Reglamento nº 1008/2008 establece el principio de libre fijación de precios – tarifas por parte de las compañías aéreas:

“conforme al artículo 22, apartado 1, del referido Reglamento, las compañías aéreas fijan libremente las «tarifas» de los servicios aéreos, que se definen en el artículo 2, número 18, de éste, como los precios que se deban pagar a las compañías aéreas por el transporte de pasajeros en los servicios aéreos y las condiciones de aplicación de dichos precios. …

en lo que atañe a la expresión «tarifas aéreas»…  el artículo 22, apartado 1, …, queda completado por el artículo 23, apartado 1, que tiene por objeto garantizar, en particular, la información y la transparencia de los precios de los servicios aéreos y… establece obligaciones de información y de transparencia, en particular, sobre las condiciones aplicables a las tarifas aéreas, el precio final que deba pagarse, la tarifa aérea y los elementos del precio obligatorios y previsibles que se le añadan, así como los suplementos opcionales de precio que completan el propio servicio aéreo

el artículo 23, apartado 1… se aplican a dicha fijación de precios, habida cuenta, en particular, del objetivo de comparabilidad real de los precios por los servicios aéreos enunciada en el considerando 16 de este Reglamento…  el suplemento de precio vinculado a la facturación del equipaje constituye una condición de aplicación del precio que se debe pagar a la compañía aérea por el transporte de pasajeros en los servicios aéreos, en el sentido del artículo 2, número 18, del Reglamento nº 1008/2008.

Por consiguiente, procede estimar que el Reglamento nº 1008/2008 se aplica a la fijación de las tarifas correspondientes al transporte de equipaje…

… la cuestión de si el Reglamento nº 1008/2008 permite imponer el pago de un precio separado por el servicio de transporte del equipaje facturado, es preciso determinar si el precio que ha de pagarse por el transporte de tal equipaje constituye un elemento obligatorio y previsible del precio del servicio aéreo o si representa un suplemento opcional de precio, relativo a un servicio complementario.

…  A este respecto, la práctica comercial de las compañías aéreas ha consistido tradicionalmente en permitir a los pasajeros facturar equipaje sin coste adicional. Ahora bien, dado que los modelos comerciales de las compañías aéreas han experimentado una considerable evolución con la utilización cada vez más generalizada del transporte aéreo, es preciso observar que, en la actualidad, determinadas compañías siguen un modelo comercial consistente en ofrecer servicios aéreos al precio más bajo. En estas circunstancias, el coste ligado al transporte del equipaje, en cuanto componente del precio de tales servicios, tiene una importancia relativamente mayor que antes y, por tanto, los transportistas aéreos de que se trata pueden querer imponer el pago de un suplemento de precio por ello. Además, no cabe excluir que determinados pasajeros aéreos prefieran viajar sin equipaje facturado, a condición de que eso reduzca el precio de su título de transporte.

  De ello se sigue, a la luz de estas consideraciones, que el precio que debe pagarse por el transporte del equipaje facturado de los pasajeros aéreos puede constituir un suplemento opcional de precio, en el sentido del artículo 23, apartado 1, del Reglamento nº 1008/2008, dado que tal servicio no puede considerarse obligatorio o indispensable para el transporte de dichos pasajeros.

el equipaje de mano, (es, sin embargo),  en principio, un elemento indispensable del transporte de los pasajeros y que su transporte, por consiguiente, no puede ser objeto de un suplemento de precio, siempre y cuando dicho equipaje responda a las exigencias razonables relativas a su peso y dimensiones y cumpla con los requisitos de seguridad aplicables.

Y, sobre el art. 97 LNA, el TJUE dice

que es contraria a Derecho Europeo, por partida doble: porque es contraria a la libertad de fijación de precios que establece el Reglamento nº 1008/2008 y porque puede menoscabar el objetivo del Reglamento “consistente en hacer posible la comparabilidad real de tales precios, por cuanto los transportistas aéreos a los que afecta la referida norma nacional no están autorizados a ofrecer una tarifa separada para el servicio de transporte del equipaje facturado, mientras que las compañías aéreas sujetas a la normativa de otro Estado miembro sí pueden hacerlo.

En realidad, el TJ no llega a pronunciarse – porque no es su función – sobre si el 97 LNA es necesariamente contrario al Derecho Europeo. Podría ensayarse una interpretación conforme. El Abogado General consideró que era incompatible con el Reglamento 1008/2008. Podría ensayarse una interpretación conforme como sigue:

Una interpretación a contrario del párrafo 3º permite concluir que el transportista tiene obligación de transportar el equipaje junto con el pasajero, pero que no está obligado a hacerlo gratuitamente y ha de incluir en el precio del billete el precio del transporte del equipaje. Así se deduce del hecho de que, en el párrafo 3º se establezca específicamente la gratuidad del transporte del equipaje de mano, gratuidad a la que no se hace referencia en el párrafo primero. Es verdad que en el primer párrafo se dice “dentro del precio del billete” pero esta referencia puede salvarse obligando a las compañías aéreas a advertir, simplemente, de que si el pasajero desea facturar, el “precio del billete” es distinto y más elevado. Esto no es bueno para los consumidores, porque les obliga a decidir, en el momento en el que adquieren el billete, cuántas maletas querrán facturar, decisión que, mediante el instrumento del recargo, pueden tomar cuando lleguen al aeropuerto.

miércoles, 17 de septiembre de 2014

La ruina de los administradores alemanes de sociedades anónimas

De nuevo sobre cómo limitar su responsabilidad civil

Por Miguel Iribarren

iribarren

La responsabilidad de los administradores de sociedades mercantiles es un tema que no deja de estar de actualidad. Estos días se celebra en Alemania el tradicional encuentro bianual de juristas (70 Deutscher Juristentag), y el tema de Derecho mercantil que se va a tratar vuelve a ser la reforma del régimen de responsabilidad de los administradores. La redacción de la ponencia ha sido encomendada esta vez el profesor Bachmann.

La elección del tema indicado obedece en parte a la preocupación por el excesivo riesgo de responsabilidad que soportan actualmente los administradores de sociedades anónimas. Riesgo que no se manifiesta esta vez tanto en el aumento de las reclamaciones, como sobre todo en la magnitud de las indemnizaciones impuestas a los administradores, unido a su desproporción en relación con la (escasa) gravedad de las conductas. La intensidad de la agravación de la responsabilidad ha sido tal que se ha llegado a expresar por algunos el temor de que la responsabilidad vaya a arruinar o a destruir económicamente a los administradores (Zerstörung der wirtschaftlichen Existenz o Ruinöse Managerhaftung son algunos de los términos utilizados).

Dadas las circunstancias expuestas, uno de los objetivos fundamentales del encuentro de juristas es proponer mecanismos de protección de los administradores. Tarea que de lege lata no es nada fácil ya que el Derecho alemán de sociedades anónimas se caracteriza por su imperatividad y escaso margen para desmarcarse de las disposiciones legales. Con absoluta certeza de su legalidad sólo pueden contar los administradores en Alemania con los seguros D&O. Instrumento cuyo valor está fuera de duda, pero que no proporciona, por su propia naturaleza, cobertura total. En particular, ante las indemnizaciones millonarias que tanta alarma están causando, el seguro tiene el inconveniente de que la obligación del asegurador viene limitada por las sumas aseguradas acordadas, que se suelen aplicar además conjuntamente para todos los administradores de la sociedad y por anualidades. Y no hay que olvidar, por otra parte, que la Aktiengesetz obliga a los administradores a hacerse cargo siempre de una parte de la indemnización; es imperativo pactar una franquicia, que se calcula atendiendo a la entidad del daño causado y al global de las retribuciones recibidas por el administrador.

En nuestro país, la situación de lege lata no es muy diferente de la alemana. Aunque se ha debatido en alguna ocasión sobre la posibilidad de limitación estatutaria de la responsabilidad de los administradores (vid. por ejemplo, ROBLES MARTÍN-LABORDA, "La limitación estatutaria de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad", RDM, 2003, pp. 683 y ss. (no disponible en acceso libre), lo cierto es que, de acuerdo con la interpretación mayoritaria, la ley vigente no lo autoriza; en el momento actual esa discusión sólo tiene sentido para la reforma futura de la ley. El régimen de responsabilidad de los administradores es en su totalidad imperativo y no se puede modificar estatutariamente.

De lege ferenda las opciones para suavizar la responsabilidad de los administradores son múltiples. La reforma del régimen de responsabilidad, alterando sus presupuestos o endureciendo los requisitos para reclamar, o aceptando la validez de los pactos de compensación suscritos con la sociedad o terceros (el socio mayoritario o la sociedad cabecera del grupo) son algunas alternativas. Entre las propuestas que formula el profesor Bachmann destaca la posibilidad de admitir limitaciones estatutarias, como, por ejemplo, la exención de responsabilidad por la culpa leve y su consiguiente reducción al dolo y a la culpa grave. Idea que no constituye realmente una novedad. Esa posibilidad cabe en algunos países, como Estados Unidos, y siguiendo ese modelo, esa misma solución ya se ha propuesto anteriormente (entre nosotros, por ejemplo, lo ha hecho el profesor Paz-Ares en su trabajo sobre "La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo".

Tampoco es nueva la idea de limitar la responsabilidad de los administradores fijando máximos indemnizatorios, esto es, topes en las cuantías a pagar por los administradores en caso de condena. Esta es una opción será muy tenida en cuenta, ya que neutraliza específicamente el problema de las indemnizaciones exageradas que tanto preocupa. Además, es una solución que no carece de manifestaciones en el Derecho comparado (incluso en países desarrollados distintos de Estados Unidos, como Japón). Y ya cuenta, dejando aparte al propio Bachmann, con el respaldo de profesores de la autoridad de Fleischer, que ha avivado el debate con un artículo muy interesante y completo titulado "Ruinöse Managerhaftung: Reaktionmöglichkeiten de lege lata und de lege ferenda" (no disponible en acceso libre)

Además de los límites de cantidad, es partidario el profesor Bachmann de aceptar la introducción en los estatutos de una autorización al juez para que modere las indemnizaciones por razones de equidad (Billigkeitsklausel), atendiendo a las circunstancias del caso concreto (en nuestro ordenamiento pueden hacerlo ex art. 1103 CC). Esta propuesta no ha logrado, sin embargo, tanto apoyo como las anteriores entre los autores alemanes. En parte los recelos obedecen al peligro de que la medida termine por otorgar a los jueces un margen demasiado amplio de decisión y un protagonismo excesivo para intervenir en la solución de los conflictos surgidos en las sociedades.

La reforma en curso de nuestra Ley de Sociedades de Capital no se refiere expresamente a la posibilidad de alteración estatutaria del régimen de responsabilidad de los administradores, salvo para establecer que no cabe por la infracción del deber de lealtad (art. 230.1 según la redacción dada por el Proyecto de Ley de reforma de la LSC, que sigue actualmente los trámites parlamentarios). Pero precisamente al circunscribir la prohibición al deber de lealtad, podría mantenerse que cabe la modificación estatutaria de la responsabilidad cuando el deber infringido sea el deber de diligencia. Mediante la interpretación a sensu contrario del citado precepto se puede alcanzar perfectamente ese resultado. Veremos si se mantiene esta disposición en los mismos términos al concluir la tramitación parlamentaria.

Cuál de las dos opciones sea mejor -admitir la limitación estatutaria de la responsabilidad o no hacerlo- es una pregunta que no se puede responder en abstracto, sino atendiendo a las circunstancias del momento y del lugar. El régimen de responsabilidad de los administradores, además de compensar los daños causados, ha de ser equilibrado para evitar que los administradores sean o bien demasiado atrevidos o bien excesivamente cautos. Si -no importa el motivo- el riesgo de responsabilidad aumenta en un momento concreto hasta el punto de amenazar la existencia económica de los administradores, como sucede ahora en Alemania y en el pasado ocurrió en otros países como Estados Unidos, restablecer ese equilibrio puede muy bien aconsejar medidas de alivio de la responsabilidad como las indicadas. Si esas circunstancias se dieran en nuestro país, habría que ser decididamente favorable a la limitación de la responsabilidad de los administradores. Pero no parece que en España hayamos llegado todavía a ese punto.

martes, 16 de septiembre de 2014

Microentrada: Competition is for losers? No, Competition es para Podemos

La Mata de Curueño, León, Casa blasonada de los segundones de los Guzmanes. Fuente

Peter Thiel es un tipo admirable (aquí, aquí y aquí), y es un tipo al que los humanos debemos estar más agradecidos, por ejemplo, que a la inmensa mayoría de los presidentes o primeros ministros. Pero no más agradecidos que a cualquier científico, filántropo, maestro o buena madre. Ha escrito un libro cuyo primer capítulo se titula como esta entrada y que puede leerse (gratis) aquí. No dice nada nuevo. Hay grandes nombres de la Economía que habían explicado esas ideas con todo el rigor posible.

El sistema capitalista es un sistema de premios y castigos. Premia a los buenos, haciéndolos multimillonarios (con un monopolio temporal) permitiéndoles apropiarse de una (más o menos) pequeña parte del valor que añaden a la Sociedad con su empresa. Un producto nuevo, por definición, es un producto monopolista. No hay otro igual en el mercado (piensen en Nespresso) y, durante un tiempo, el que lo ha lanzado podrá cobrar un precio supracompetitivo y se quedará con la ganancia. Por lo tanto, los “buenos” según el mercado no son los que más reparten, sino los que más aportan al aumento de la riqueza de la Sociedad. De premiar a éstos buenos y no a los que más cerca del poder están depende la legitimidad del capitalismo.

Thiel dice que los listos son aquellos que maximizan la parte del valor que crean de la que se apropian. No son listos, según esta concepción, los que no se apropian ni siquiera de una pequeña parte de su aportación a la Sociedad (científicos, políticos, militares, filántropos, madres). A esos, el capitalismo no les premia lo bastante y por eso, para animarlos, les hacemos estatuas o les damos premios Nobel.

¿Hay una correlación entre la creación de valor y la proporción de ese valor del que se puede apropiar el que ha creado valor? Si la hay, lo que dice Thiel es bueno para todos. Querremos que se apropien de una proporción mayor porque eso querrá decir que también es mayor el valor que han creado para la Sociedad. Pero si no hay correlación entre el valor creado y el valor del que se pueden apropiar, estará justificado subirle los impuestos a aquellas empresas que, según Thiel, son las que deberían servirnos de modelo: las que consiguen apropiarse de una mayor proporción del valor que aportan a la Sociedad.

Pero, ¿es verdad que la competencia es para los perdedores? No. La competencia es para los que quieren vivir, simplemente, de su trabajo (a lo mejor porque su pasión vital es contemplar los pájaros). El mercado premia a los que se meten en un mercado competitivo (el que abre un restaurante en Madrid) dándole el beneficio “normal”, un beneficio que cubrirá sus costes y le permitirá, por tanto, autopagarse un sueldo si hace las cosas bien, naturalmente. Si las hace mal, quebrará.

Pero necesitamos a los “ganadores” de Thiel para que la Economía crezca. Una Economía llena de individuos que, simplemente, quieren ganarse la vida es una economía en la que no hay innovación. Simplemente, porque la gente innova, como dice Thiel - y describen los modelos de competencia dinámica -, movida por el acicate que supone el monopolio temporal que conseguirán gracias al carácter innovador del producto que han puesto en el mercado. Por eso los mercados donde hay innovación – todos – generan multimillonarios.

Cualquier Sociedad que pretenda la igualdad de ingresos tiene que renunciar a la innovación y, por tanto, al desarrollo económico. Los partidos socialdemócratas aceptaron esta verdad cuando construyeron el Estado del Bienestar sobre ella. Los populismos de izquierda, sin embargo, han olvidado que si no hay un premio gordo en forma de enormes beneficios, la gente más inteligente, arriesgada e innovadora, se dedicará, como los segundones de las familias españolas del siglo XVII a la milicia, a la teología o a la cultura, y sus conciudadanos a ser tan pobres como sus abuelos.

lunes, 15 de septiembre de 2014

Más sobre el ejercicio de derechos de socio por parte del cónyuge del socio casado en régimen de gananciales

Un comentario a la Resolución de la DGRN de 25 de julio de 2014

Introducción

El artículo 265.2 atribuye al socio que tenga, al menos, un cinco por ciento del capital social, solicitar del Registrador Mercantil la designación de auditor aunque la sociedad no esté obligada a someter sus cuentas a una auditoría externa. Se trata, por tanto, de un derecho que corresponde al socio minoritario. El objeto de la Resolución es la solicitud de designación de auditor por parte del cónyuge de un socio. La sociedad se opone. La DGRN rechaza el recurso de la sociedad y confirma la designación del auditor realizada por el Registrador Mercantil.
Del tema nos ocupamos  en una entrada anterior (v., también los comentarios porque la entrada dio lugar a un animado debate en el que se daban buenos argumentos en contra de los expuestos en la entrada). No los reproduciremos ahora porque nos vamos a centrar en una cuestión que no se abordó en la anterior entrada y que nos llevará a una conclusión que completa y, en alguna medida, puede ser contradictoria con la que expusimos allí. A saber,
Constante el matrimonio y la sociedad de gananciales, es preferible afirmar el carácter privativo de las participaciones sociales cuando, de acuerdo con las circunstancias, quepa afirmar la existencia de intuitus personae en la constitución de la sociedad o, si se afirma el carácter ganancial, entender que el cónyuge del socio no está legitimado para el ejercicio de los derechos “políticos” de socio.
Es la solución más respetuosa con la autonomía privada y la voluntad de los cónyuges expresada en la actuación en nombre propio por parte del socio casado y la consiguiente inscripción en el libro registro de socios de éste. Es también coherente con la calificación de la participación social como una relación jurídica y como un derecho subjetivo. Aunque, ex lege, la titularidad del derecho subjetivo corresponda a ambos cónyuges, no hay razón para considerar que el cónyuge del socio forma parte de la relación jurídica societaria. La aplicación de las normas sobre legitimación de los copropietarios para el ejercicio de los derechos de socio conduce a la misma conclusión: se da por supuesto que es el socio el que ejerce los derechos de socio y no su cónyuge. Esta solución no produce quebranto alguno al cónyuge que habrá de entablar las acciones que considere oportunas contra su cónyuge en la defensa de sus derechos como cotitular del patrimonio ganancial.
2º Si el matrimonio se ha disuelto y la sociedad de gananciales se ha liquidado, la adjudicación de participaciones al cónyuge obligará a la sociedad a inscribirlo como socio en el libro registro salvo que proceda la adquisición de dichas participaciones por los demás socios o por la sociedad en virtud de la cláusula estatutaria restrictiva de la transmisibilidad de las participaciones correspondiente.
3º Si el matrimonio se ha disuelto pero el patrimonio ganancial no se ha liquidado, la negativa de la sociedad a permitir al cónyuge el ejercicio de derechos de socio que puedan coadyuvar a la protección de su cuota de liquidación en dicho patrimonio cuando dicha liquidación se produzca, puede ser contraria a la buena fe. No lo es cuando el cónyuge pretenda ejercer derechos administrativos o políticos (votar, asistir a las juntas) porque, en tal caso, sigue incólume la argumentación que se ha expuesto más arriba respecto a la naturaleza del derecho de participación en una sociedad. Tampoco lo es cuando se trata de un socio minoritario que no tiene influencia ni participación en la gestión.

La argumentación de la DGRN

es la siguiente:
“La cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso es la relativa a la legitimación del cónyuge de un socio para ejercitar derechos sociales si las participaciones en la sociedad tienen carácter ganancial… este Centro Directivo (ha mantenido)… que es suficiente la aportación de un principio de prueba para entenderla acreditada (la legitimación) pues entiende que el Reglamento del Registro Mercantil – artículo 351.2 – no ha pretendido ser especialmente exigente con el socio a la hora de exigirle que acredite documentalmente su condición, e incluso que no siempre resulta exigible dicha justificación documental – “en su caso”, dice el precepto-. Es a la sociedad a la que corresponde desvirtuar dicho principio de prueba, aportando, a su vez, prueba suficiente como para deducir que la solicitante no ostentaba, en el momento de la solicitud, la legitimación que alegó…
En el presente caso, en el momento de la constitución de dicha sociedad, las participaciones sociales fueron adquiridas por Don XFE en estado de casado, lo que implica un principio de prueba de la legitimación de la solicitante, al estar sometido su matrimonio al régimen económico matrimonial de gananciales, circunstancia no desvirtuada por la sociedad en sus escritos ni de oposición ni de interposición de recurso de alzada.
Como ha tenido ocasión de reiterar esta DG (RR 16-V-2012 y 4-XI-2013, por todas) en el supuesto de participaciones sociales adquiridas por un cónyuge constante matrimonio existe una cotitularidad sobre todos los bienes que integran la comunidad ganancial que excluye la atribución de cuotas partes sobre los mismos por tratarse de una comunidad germánica, en la que está vedada la disposición de los bienes por cualquiera de los cónyuges pero, en ningún caso, lo está la administración y gestión de los mismos. Como quiera que el ejercicio del derecho a la verificación contable no entraña ninguna facultad de disposición, sino que se encuadra… dentro de los actos de gestión y buena administración por ser su finalidad la de conocer la verdadera situación financiera y patrimonial de la empresa, se ha de concluir que los solicitantes están legitimados por sí mismos para obtener el nombramiento registral de auditor de cuentas.
Esta interpretación en nada obstaculiza las disposiciones contenidas en el artículo 126 de la Ley de sociedades de Capital relativas a la copropiedad de participaciones y acciones dado que se trata de comunidades de bienes radicalmente distintas, tanto por su origen, que en el caso de la copropiedad de acciones o participaciones sociales es la voluntad de los copropietarios, como por las normas que rigen ambas comunidades, que en un caso son las de las comunidades de bienes (arts. 392 ss CC) y en el otro las de la sociedad de gananciales (arts. 1344 CC) como por su duración pues la nota característica de la comunidad postganancial es la interinidad, dado que la comunidad subsiste solo pendiente de su próxima liquidación y reparto del activo entre sus miembros, lo que no ocurre en la copropiedad de acciones pues aquí la situación tiene vocación de permanencia, sin perjuicio de que pueda acordarse su disolución
Además de lo señalado en el párrafo precedente, se ha de recordar que esta Dirección General ha rechazado… porque significaría dejar al arbitrio de una de las partes – la sociedad – el ejercicio de un derecho que la ley reconoce a la otra – el socio –, que la única forma de acreditar la condición de socios sea la que resulta del libro registro a que se refiere el art. 104 y 106 LSC
Análisis de los argumentos de la DGRN

De los primeros párrafos se deduciría que la DGRN considera que el que solicita del Registrador Mercantil la designación de auditor ha de legitimarse de forma distinta – menos exigente – a como habría de legitimarse quien pretendiera ejercitar un derecho frente a la sociedad. No hay duda alguna de que, en situaciones como ésta, sólo el socio puede solicitar la designación de auditor (art. 265.2 LSC). Y no hay duda alguna de que el socio se legitima para el ejercicio de sus derechos como tal frente a la sociedad (a la que se pretende obligar a someterse a auditoría) mediante su inscripción en el libro-registro de socios. El artículo 104.2 LSC afirma que la “sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro”.
Pues bien, sostiene o parece sostener la DGRN que esta norma no se aplica al Registrador. Éste puede reputar socio a quien le parezca de acuerdo con las normas generales sobre titularidad de los derechos o relaciones jurídicas.
Esta apreciación no parece muy convincente puesto que al Registrador sólo le compete la elección del auditor, no la disposición sobre los derechos del socio (o la atribución de derechos de socio a quien no lo es). Por tanto, el art. 104.2 LSC debería ser vinculante para el Registrador y denegar la designación de auditor cuando el que lo solicita no esté legitimado para el ejercicio de los derechos de socio porque así resulte del Libro-Registro de socios. Para todo lo demás, al Juzgado (y, ya veremos, que a un juicio declarativo para que puedan defenderse todos los afectados por el nombramiento/denegación del nombramiento de auditor y no al juicio verbal)
En cuanto a la distribución de la carga de probar la legitimación, la aplicación de las reglas generales obliga al socio a pechar con tal prueba. La sociedad no puede sino señalar que el solicitante no figura como socio en el libro-registro.
El segundo argumento de la DGRN se refiere a la naturaleza de la sociedad de gananciales. Afirma que es una comunidad germánica. En realidad, debería decir que el sustrato patrimonial de la sociedad que resulta de la voluntad de los cónyuges de contraer matrimonio y no elegir otro régimen patrimonial es el de una comunidad de bienes y a esa comunidad de bienes o copropiedad le deben – necesariamente – ser de aplicación las normas de los artículos 392 ss CC supletoriamente respecto de las normas del propio Código Civil que regulan la comunidad de ganancias matrimonial (arts. 1344 ss). Así resulta del propio art. 392.2 CC que dice que es aplicable sólo supletoriamente su regulación en defecto de “contratos, o de disposiciones especiales” habiéndose de entender que las de los artículos 1344 ss CC son “disposiciones especiales” aplicables a la comunidad de bienes que resulta del contrato matrimonial.

Irrelevancia de la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales

Lo que no entendemos es qué tiene que ver la calificación de la comunidad de gananciales como una comunidad germánica con el fondo del asunto. La DGRN afirma que tal calificación obliga a considerar que, aunque los cónyuges no pueden disponer individualmente de los bienes comunes, sí que pueden administrarlos de forma individual y llevar a cabo actos en “beneficio de la comunidad”.  Veremos, más adelante, por qué tal afirmación es correcta en relación con la que la propia RDGRN denomina comunidad “postganancial”
1ª Las normas del Código Civil sobre la comunidad de gananciales establecen, precisamente, el principio contrario: la “la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges”, (art. 1375 CC), de modo que, o el autor de la Resolución ha cortado y copiado de alguna otra (lo que es probable, ya que se refiere, en el mismo párrafo a “los solicitantes” de la designación de auditor y sólo había una solicitante en el caso), o se ha expresado de forma incomprensible.
2ª Si aplicásemos el art. 1384 CC, que declara “válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren”, habría que entender, precisamente, que sólo el cónyuge que figura como socio es el legitimado para realizar actos de administración de las participaciones sociales.
3ª La referencia a que la solicitud de una auditoría es un acto de “buena administración” por ser su finalidad la de conocer la verdadera situación financiera y patrimonial de la empresa supone confundir el sentido de la solicitud de auditoría cuando lo hace el socio minoritario y cuando lo hace, como es el caso, el cónyuge de un socio.

El derecho de la minoría a solicitar el nombramiento de auditor y las discrepancias entre cónyuges sobre el ejercicio del derecho

Es obvio que la atribución de este derecho al socio minoritario es un instrumento de protección del socio minoritario frente al mayoritario. Dado que el primero no participa en la gestión, es lógico que pueda acceder a la contabilidad y pueda exigir la verificación de la misma por un tercero. De esta forma el socio minoritario puede vigilar estrechamente que el mayoritario no se apropie de su parte en los beneficios o en el patrimonio social.
Pero cuando lo solicita el cónyuge de un socio, en realidad, lo que pretende es asegurarse su cuota de liquidación en la comunidad de bienes matrimonial en régimen de gananciales, impidiendo que el cónyuge-socio pueda manipular el valor de la participación que ostentan.
Como puede suponerse, si el cónyuge-socio no ha solicitado él mismo (supongamos que el cónyuge-socio es socio minoritario) la auditoría es porque no cree que haya que solicitarla, de modo que, en un caso como éste a lo que asistimos es a una discrepancia entre los dos copropietarios de las participaciones (salvo que se afirme que la comunidad de gananciales es una persona jurídica, en cuyo caso, sin embargo, habría que entender, por aplicación analógica del art. 1384 CC, que el “órgano” legitimado para administrar las participaciones habría de ser, necesariamente, el que figura como socio en el libro-registro). Si ambos cónyuges estuvieran de acuerdo en solicitar la auditoría, simplemente, el cónyuge-socio la habría solicitado y el problema no se habría planteado.
4ª Precisamente para asegurar que las discrepancias entre copropietarios de una participación social no afecten a la vida societaria es para lo que la Ley de Sociedades de Capital establece el carácter constitutivo del libro-registro de socios al que nos hemos referido antes y, sobre todo, la regla aplicable para el caso de copropiedad de acciones, es decir, el artículo 106 LSC. La DGRN afirma como si fuera algo apodíctico que el art. 106 LSC no es aplicable, de nuevo, porque no estamos ante una comunidad de bienes normal, sino ante una comunidad de bienes especial, la de gananciales. Lo que añade a continuación es clave, pues se refiere a la llamada “comunidad postganancial”. A ello nos referiremos más adelante cuando expongamos por qué la negativa de la sociedad a practicar la auditoría solicitada puede ser contraria a la buena fe.
Pero lo relevante ahora es que el artículo 126 LSC contradice expresamente lo que afirma la DGRN. En efecto, según dicho precepto,
En caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones.
Si interpretamos ampliamente el precepto – y no hay ninguna razón para no hacerlo – y, especialmente, su última frase, resulta indudable que la necesidad de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio es aplicable a cualquier forma de copropiedad, esto es, con independencia de que se trate de una copropiedad romana, germánica o anglosajona (sarcasmo). Como hemos dicho más arriba, incluso aunque se considere que la comunidad de bienes ganancial es una persona jurídica (un patrimonio separado del patrimonio individual de los cónyuges) habría que entender, por analogía, que sólo un individuo puede “representarla” ante la sociedad y ejercer los derechos de socio. Aunque la norma se refiere, en su última frase, a supuestos de co-usufructuarios, no cabe duda de que (parte de) la ratio de la norma es evitar que se trasladen a la sociedad las discrepancias entre los cotitulares siendo irrelevante cuál sea la forma de cotitularidad sobre las acciones o participaciones de que se trate. Debe concluirse, pues, que se infringe el art. 126 LSC si el Registrador Mercantil permite el ejercicio de un derecho de socio a un copropietario que no es el que aparece designado en el libro registro como el representante de la comunidad.
Aunque se aceptase que el cónyuge del socio deviene socio por tener carácter ganancial las participaciones, no debería haber duda alguna de que, al haber adquirido las participaciones el socio para sí y no para la comunidad de gananciales (como se deduce del hecho de que en las escrituras de constitución se indica que los socios actúan en su propio nombre) el cónyuge que concurre a la constitución de la sociedad será el legitimado para ejercer los derechos de ambos cónyuges en aplicación de lo dispuesto en dicho precepto (art. 126 LSC).
Debería admitirse que el art. 126 LSC es aplicable y, por tanto, que el cónyuge a quien ha de dirigir su solicitud es a su cónyuge/socio para que sea éste – el único legitimado de acuerdo con el libro-registro y de acuerdo con la escritura de constitución de la sociedad – el que solicite el nombramiento de auditor. Si el cónyuge/socio no está de acuerdo, el CC impide al cónyuge-no socio ejercer los derechos de socio directamente, porque (i) en gananciales, el régimen de administración es conjunto y (ii) porque el cónyuge-no socio no tiene en su poder las participaciones sociales ni éstas están “a su nombre” (art. 1384 CC).
La DGRN no tiene en cuenta, en absoluto, el interés del cónyuge-socio en que no se practique la auditoría que ni siquiera es parte en el procedimiento administrativo de designación de auditor (o que no se ejerza el derecho de socio en el sentido pretendido por el cónyuge). Y el cónyuge-socio puede tener bonísimas razones para no hacerlo. Por ejemplo, que la realización de la auditoría va a causar gastos a la sociedad perfectamente evitables; que perjudicará su relación con los demás socios de la sociedad etc ¿Está justificado despreciar de esa manera los intereses del cónyuge-socio y causarle indefensión haciendo prevalecer los intereses del cónyuge no socio? (v., la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 4 de noviembre de 2013 que argumenta con brillantez por qué la designación de auditor por el Registrador Mercantil a instancias de la minoría – art. 265 LSC – no constituye el desempeño por el Registrador de su “función calificadora” y las consecuencias procesales correspondientes). En el caso de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 3 de julio de 2013 , se trataba, igualmente de una solicitud de designación de auditor por el Registrador Mercantil. A diferencia del caso que nos ocupa, se reconocía por “ambas partes la condición de socia en quien realiza tal petición”. Y tal condición se reconocía porque la comunidad de gananciales ya se había liquidado y se habían adjudicado la mitad de las acciones al cónyuge. De manera que éste, cuando hizo la solicitud, ejercía un derecho propio. Lo que se discutía es si tenía el 5 % o no.

El ejercicio de los derechos del socio por el cónyuge cuando se ha disuelto la sociedad de gananciales pero no se ha producido la liquidación

Este supuesto debería resolverse como los anteriores si se acepta que las participaciones tienen carácter privativo o si se acepta que, aun teniendo carácter ganancial, el cónyuge del socio no se convierte en socio en el sentido de parte de la relación jurídico-societaria y sólo cotitular de las participaciones en cuanto derecho subjetivo/cosa.
Sin embargo, y sea cual sea la tesis que se sostenga sobre el particular, ello no impide examinar si la disolución de la sociedad de gananciales por divorcio o muerte de uno de los cónyuges y la apertura de la liquidación obliga a cambiar la conclusión. Es aquí donde tiene sentido la referencia de la Resolución a la “comunidad postganancial” y a su carácter “germánico” e “interino” que, lamentablemente, en la Resolución, no está completa.
De ello se ocupa la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 11 de marzo de 2010. (véase también el Auto de la Audiencia Provincial de Burgos de 6 de junio de 2007 que se ocupa de una medida cautelar de suspensión del nombramiento de auditor a instancia del cónyuge de un socio, un caso idéntico al de la Resolución y que confirma que existe periculum in mora y fumus boni iuris en la alegación de la sociedad de la falta de legitimación del cónyuge) y como no creemos que se pueda decir mejor, reproduciremos su argumentación
Una vez producida, por cualquier causa, la disolución de la sociedad legal de gananciales, nace una comunidad postmatrimonial constituida por ambos consortes, o en el caso de fallecimiento de uno de ellos formada por el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto.
Así se viene considerando por una constante doctrina jurisprudencial, de la que son manifestación las SSTS de fechas 16 y 11 de mayo de 2000, 28 de septiembre de 1998, 26 de abril de 1997, 14 de marzo de 1994, 23 de diciembre y 28 de septiembre de 1993, 23 de diciembre y 17 de febrero de 1992, 8 de octubre de 1990 y 21 de noviembre de 1987 entre otras, que proclaman que durante el período intermedio entre la disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial
(de ahí la calificación como germánica de la RDGRN, porque se trata de una copropiedad, no sobre un bien individual sino sobre un conjunto de bienes unidos por el objetivo al que sirven – levantar las cargas del matrimonio - ),
pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte concreta de bienes para cada uno de los comuneros.
Cita, a continuación, in extenso, la RDGRN 10-X-1998 y añade
Las SSTS de 31 de diciembre de 1998 y 14 de febrero de 2005 proclaman la inaplicabilidad del art. 1384 del CC a los supuestos de la sociedad disuelta y no liquidada, siendo su ámbito normativo de aplicación cuando se haya vigente la sociedad legal de gananciales.
Pues bien, en el presente caso, concurren las particularidades siguientes, que lo hacen singular. Los cónyuges se encuentran primero judicialmente separados, y posteriormente divorciados. Por imperativo legal del art. 102 del CC quedan legalmente revocados los poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera conferido al otro una vez admitida la demanda de separación o divorcio. Igualmente, por mor del art. 1392.1º y 3º del referido Código, la sociedad legal de gananciales concluye "ope legis" cuando se disuelva el matrimonio o se decrete judicialmente la separación.
Las mercantiles no pueden lealmente alegar el desconocimiento de las revocaciones de los poderes cuando el marido ocupa cargos representativos en las mentadas personas jurídicas. No consta que los comuneros hubieran procedido a la designación de representante a los efectos de los arts. 66 LSA y 35 LSRL después de la admisión a trámite y dictado de las sentencias matrimoniales firmes, ni tampoco que a tal efecto fueran requeridos por la sociedad. No se han explicitado, la única prueba propuesta fue la documental, ni acreditado actos concluyentes de la promovente, de los que quepa deducir un apoderamiento de tal clase a favor del que fue su marido tras las sentencias matrimoniales, es más en tal tesitura la atribución de dicha representación no cabe inferirla sin significativos elementos de juicio que la avalen y que desde luego no nos constan.
En este caso, subyace un conflicto entre la doble condición del Sr. Remigio como representante de la sociedad y litigante en la liquidación de su sociedad legal de gananciales, en el que el conocimiento de la situación patrimonial de la entidad es trascendente.
Por este conjunto de argumentos reputamos que la oposición de la sociedad, que toleró una situación de conocimiento de la falta de designación de representante, no le legitima para impedir el nombramiento de auditor.
Es más en caso de conflicto entre los comuneros sobre cuál de ellos ostentaría la representación o discrepancias sobre un acto de administración, cabría, al ser ambos cotitulares por partes iguales, una decisión judicial al respecto por la vía del art. 398 III del CC, y, en el supuesto litigiosos analizado, no vemos en definitiva argumentos susceptibles de ser acogidos para considerar ilegítima la actuación del Registro Mercantil, hallándose justificada la pretensión de la apelada de estar informada de la situación patrimonial real de las sociedades de cuyas acciones y participaciones sociales es condueña, resultando difícilmente justificado que el otro cotitular de tales títulos valores tenga privilegiada información al respecto, dados los cargos sociales que ostenta, y que la demandada carezca de medios legales para obtenerla. El art. 7 del CC también tiene algo que decir al respecto.
 Obsérvese que
(i) el cónyuge tenía un interés legítimo en conocer la situación financiera de la sociedad dado su interés patrimonial en la misma (con independencia de que califiquen las participaciones como gananciales o se considere, como aquí, que este carácter no legitima al cónyuge para ejercer los derechos de socio) cuando la sociedad ganancial se ha disuelto y lo que une a los socios es una comunidad ordinaria sobre el conjunto de bienes conyugales y
(ii) que el socio-cónyuge era administrador y, probablemente, socio mayoritario, por lo que el conocimiento por su parte – porque era parte del proceso – de la disolución del matrimonio puede extenderse a la sociedad que, actúa en contra de la buena fe cuando alega el libro-registro para oponerse al nombramiento del auditor.

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