jueves, 24 de abril de 2014

Capitalismo popular

El libro es de 2012 y no es el que más nos ha gustado de Zingales. Pero es inteligente, entretenido y recomendable para ciudadanos tan anticapitalistas como los españoles. Las razones que han debilitado el apoyo al capitalismo en EE.UU. son especialmente aplicables a España donde el capitalismo de “libre acceso” apenas ha existido históricamente y donde, en la actualidad, el capitalismo de compadres parece reforzarse. El problema de España, en este sentido, no es que hayamos tenido una izquierda anticapitalista, sino que hemos tenido una derecha anticapitalista que se ha coaligado con los grupos de presión formados por los sectores económicos que más beneficios podían obtener del control de las decisiones políticas.

El punto de partida de Zingales, ya recogido en otros trabajos suyos, es que el capitalismo en los EE.UU tiene rasgos diferenciales que han elevado su legitimidad haciendo buena su calificación como un capitalismo popular. Porque el poder de las grandes compañías, del sector financiero y de los que tienen relaciones particulares y estrechas con el poder político ha podido mantenerse bajo control gracias a que los EE.UU tienen un constitución muy democrática, a la industrialización, a la competencia entre Estados consecuencia del federalismo y a la inmigración externa e interna (hacia el Oeste), de modo que la riqueza no se obtenía por la cercanía al poder político, sino por el éxito empresarial, esto es, gracias a la habilidad para satisfacer las necesidades de los consumidores.

El profundo sentimiento popular anti “Wall Street” se debe, precisamente, a que el poder financiero tiende a la concentración, de ahí que la legislación histórica norteamericana separase la banca comercial de la de inversiones y limitase el crecimiento de las entidades bancarias. “Tal es el poder de la competencia en el mercado que transforma incluso al Estado… en un instrumento para el pueblo”. En sentido contrario, “el poder de mercado – el monopolio – puede transformar las empresas privadas en una forma destructiva de Leviatán”.

La importancia del federalismo para controlar el poder de las empresas y el de los políticos deriva de que genera una competencia entre Estados que se intensifica por la movilidad de los ciudadanos. Dice Zingales que las empresas pueden controlar un Estado, pero una empresa, por muy grande que sea, no puede controlar todos los Estados. Por ejemplo, la regulación financiera restrictiva se produjo como una reacción de los Estados occidentales de los EE.UU. frente al excesivo poder de los bancos de Nueva York. La legislación de Nueva York favorecía a sus bancos, pero los demás Estados no tenían interés alguno en el bienestar de los bancos de Nueva York, por lo que estaban dispuestos a poner en vigor legislación que perjudicara a éstos en beneficio de sus propios ciudadanos. Este razonamiento es aplicable al Derecho Europeo y explica los efectos benéficos y limitadores del capitalismo de compadres que ha tenido sobre el Derecho nacional español o italiano. Las grandes empresas españolas – financieras y de sectores regulados – tienen más influencia sobre el legislador español que sobre el legislador europeo. En Europa, la diversidad de estructura económica de los distintos países reduce el riesgo de captura aunque incrementa el de “acuerdos transaccionales” muy ineficientes

El capitalismo como mecanismo de reparto de recompensas

Zingales defiende, en detalle, las ventajas del capitalismo como sistema “meritocrático” de asignación de recompensas, de manera que el apoyo popular al capitalismo debería reforzar el apoyo a sistemas meritocráticos y viceversa. Según Zingales, el capitalismo es meritocrático porque los mercados son más difíciles de manipular que otros sistemas de reparto de recompensas (por el carácter descentralizado de la evaluación de los méritos de los productos por los consumidores); porque su eficiencia para descubrir los costes de producir y porque asigna la producción a los que pueden hacerlo a menor coste y porque es relativamente equitativo en cuanto determina la recompensa en función de las preferencias de los consumidores, es decir, según el criterio “popular” y no el de unas élites cualesquiera que sean éstas.

La compatibilidad del capitalismo con la democracia

la plantea en relación con este reparto de recompensas. El capitalismo conduce a que (i) todos tengan la oportunidad de hacerse ricos y (ii) todos puedan alcanzar un nivel de vida mínimo pero (iii) sólo algunos reciben los grandes premios en forma de enormes riquezas. Ex ante (velo de la ignorancia) la mayoría o la generalidad votaría a favor de un sistema que limite las ganancias que entregan a los que tienen más mérito porque no saben si van a estar entre esa minoría y porque no puede evitarse la consideración de que una parte de esas ganancias son resultado de la suerte y no del trabajo intenso (véanse los argumentos de Piketty sobre las causas de la creciente desigualdad dentro de los países occidentales, especialmente de los EEUU). La legitimidad más potente del capitalismo es su enorme efectividad para crear riqueza, lo que es suficiente para convencer a todos de los puntos (i) y (ii), e históricamente supuso un avance enorme respecto del sistema de atribución de recompensas del Antiguo Régimen, donde el nacimiento determinaba la posición – difícilmente modificable – de las personas en la Sociedad y en el disfrute de los bienes y derechos.

¿Es coherente el capitalismo con lo que sabemos de la naturaleza humana? “Cuando tu vida está en peligro, hay enormes beneficios de poder escoger de acuerdo con el mérito, en lugar de elegir sobre la base de la lealtad”. Salvo que lo que te salve la vida sea la lealtad del elegido, en cuyo caso, el criterio de la lealtad se extiende, como ocurre en la selección de los cargos públicos. El gobierno tiene incentivos para elegir, no a los más competentes, sino a los más obedientes. De ahí la dificultad para que la meritocracia predomine en los nombramientos realizados por los políticos.

El premium al más talentosos y la organización de las empresas

Por ejemplo, dice Zingales, compárese el salario de un trabajador de un campo de golf en comparación con el premio que recibe el que gana un torneo de golf. En el caso de Augusta, en 1948, el premio era de 2500 dólares, o sea, tres veces el salario anual de un caddy. En 2008, la diferencia era de 103 veces. La explicación de esta evolución es bien conocida. Ha habido un aumento extraordinario de la demanda de de torneos, aumento incomparable con el aumento de la demanda de trabajadores de campos de golf. Se ha hecho más difícil ganar un torneo de manera que, para incentivar a la gente con talento para jugar al golf, ha habido que elevar los premios. Además, el ganador puede convertir en dinero la popularidad derivada del triunfo por la mundialización de los mercados donde esa popularidad puede convertirse en un mecanismo efectivo para vender productos y servicios (publicidad). En definitiva, dice Zingales, se aumentan los ingresos asociados a la actividad (golf) pero estos ingresos se reparten de forma muy inequitativa: el que más aporta al éxito de la actividad, recibe la mayor parte de estos mayores ingresos.

Aunque, no siempre. Depende de quién tenga los derechos residuales de la actividad. Por ejemplo, en la Formula I, el señor Ecclestone, titular de la empresa que organiza el campeonato recibe, probablemente, una parte muy excesiva de los ingresos generados por la actividad porque es el titular residual, aunque la contribución al éxito de la Formula I de los fabricantes de los automóviles – e incluso de los pilotos – sea mayor. En tales casos, sin embargo, la competencia acabará por provocar una reestructuración de los derechos de propiedad  sobre la actividad y los que aportan más al éxito – que no se dejarán expropiar – acabarán convirtiéndose en los titulares residuales si no hay razones importantes para mantener el status quo (costes de contratar, concentración de riesgos). La intervención de un emprendedor puede catalizar dicha reestructuración. Un emprendedor organiza a los que aportan el activo crítico y los convierte en titulares residuales que, a continuación, contratan los servicios de los demás. Esta reestructuración no se producirá si los costes de organizarse – los titulares del activo crítico que ahora no son titulares residuales – son muy elevados o si los titulares residuales actuales son suficientemente generosos con los que aportan el activo cuyo valor relativo ha aumentado en relación con los demás. Por eso los jugadores de fútbol no son dueños de los equipos de fútbol. En este sentido, que el titular residual sea una organización sin ánimo de lucro (o con ánimo de lucro limitado, como ocurre con las empresas familiares) puede ser muy relevantey prolongar, durante mucho tiempo la inicial asignación de los property rights: son menos avariciosos y valoran más los beneficios no pecuniarios derivados de la posición de propietarios.

La desigualdad resultado de una economía global, de las innovaciones y de las superestrellas

La competencia obliga, igualmente, a los titulares residuales de estas actividades donde el valor del talento ha crecido a elevar los pagos a los talentosos, esto es, a elevar los premios. Especialmente porque los newcomers (piénsese en los torneos deportivos organizados por los países del golfo pérsico) pueden sustituir la falta de reputación (que sólo se gana gracias a la Historia – Wimbledon, Roland Garros) por premios mayores para atraer a los jugadores de más talento a participar en “sus” torneos, lo que genera una carrera para aumentar el volumen de los premios, lo que obliga a los torneos tradicionales a elevar los suyos aunque no tengan que igualarse con los de los recién entrados. Este razonamiento – dice Zingales – explica en buena medida el crecimiento de los salarios de los directivos empresariales. “Si los consejeros delegados de mayor capacidad generan un mayor rendimiento de los activos de la compañía en comparación con los de menor habilidad gerencial, los consejos de administración de las compañías – cada vez de mayor tamaño – tienen incentivos para no arriesgarse y contratar a cualquier precio a los gerentes de mayor capacidad”. Si tienen dudas acerca de la capacidad real de un gestor determinado, acabarán pagando mucho – demasiado – a todos los que contraten para esos puestos. El resultado es una economía de las superestrellas y una enorme desigualdad, exasperada por la mundialización de la Economía, que ha aumentado el tamaño de los mercados y, por tanto, los rendimientos que pueden obtenerse del desarrollo exitoso de una actividad y, por tanto, el que puede esperar el que aporta el activo crítico para el desarrollo de esa actividad.

La principal consecuencia de la mundialización en términos de redistribución de rentas es que se exacerban los efectos del winner takes it all: los número uno se enfrenta a una demanda mucho mayor conforme se hace irrelevante la distancia y la presencia física del individuo en las proximidades de la demanda.

En cuanto a las innovaciones, su “responsabilidad” en el incremento de la desigualdad es obvia. El innovador es un monopolista, por definición. La imitación y las innovaciones que satisfagan la misma necesidad erosionan el monopolio pero las barreras naturales a la imitación permiten al innovador – al empresario pionero – retener las rentas que produzca la innovación (el mayor precio que los consumidores están dispuestos a pagar por el producto innovador) durante un período más o menos largo.

Las (grandes) desigualdades debidas a las (pequeñas) diferencias de talento, a la globalización y a las innovaciones se soportan por la Sociedad porque la mayor parte de la riqueza que generan se distribuye entre toda la Sociedad lo que reduce la oposición de la mayoría a la distribución desigual de las ganancias siempre que existan mecanismos de redistribución que reduzcan la pobreza.

La dinámica del populismo tipo latinoamericano

Los gobiernos populistas en Latinoamérica empiezan repartiendo dinero entre los pobres. El siguiente paso es que se generan déficits fiscales que obligan al Gobierno a subir los impuestos o a imprimir dinero o a apoderarse de las fuentes de riqueza. El siguiente es que los ingresos fiscales disminuyen por la huida de las inversiones y el déficit público se hace insoportable. El Gobierno continúa imprimiendo dinero hasta que provoca hiperinflación. En ese ambiente, las empresas no invierten y los trabajadores acaban sin salarios. Además, como la fuente única de rentas es el Estado, la gente prefiere conectarse a éste en vez de trabajar en el sector privado. La corrupción prolifera y todo el mundo acaba robando. Este tipo de populismo se genera en entornos de extrema desigualdad cuando los que carecen de influencia creen, con razón, que los que detentan la riqueza no se la merecen. En ese ambiente, el líder populista tiene que proceder a una importante redistribución para salir elegido y acceder al poder.

Consecuencias políticas y económicas del nepotismo y el compadreo

El argumento más poderoso a favor del Derecho de la Competencia es que reduce el poder político de las empresas”. Fue gracias a la tradición populista norteamericana que los EE.UU promulgaron las normas antitrust mucho antes de que los economistas averiguaran por qué el monopolio y la colusión son malos para el bienestar.

Las empresas muy grandes tienen ventajas comparativas para presionar al legislador y capturar la regulación en su beneficio. Por otro lado, las empresas dominantes, en cuanto su conducta no está constreñida por la competencia en el mercado de productos, son más proclives a sufrir elevados costes de agencia, en cuanto que sus gestores pueden apropiarse de activos de la compañía o pagarse salarios desorbitados sin llevar la compañía a la quiebra. De manera que la competencia en el mercado de productos reduce tanto el rent seeking por parte de las empresas respecto del poder político como los costes de agencia en el interior de las empresas.

Una vez que un incompetente – amigo o pariente – o un estúpido es <<enchufado>> para un puesto importante en una empresa (o en una institución política) tiende a contratar solo a subordinados de la misma o menor calidad que la propia, porque se sentirá amenazado por gente más talentosa que él. Tras algunos años de enchufismo, no es fácil dar marcha atrás. El capital humano de la empresa (o de la institución) se erosiona hasta el punto de que no podrá competir en el mercado sin algún tipo de protección (un problema que no tienen las instituciones públicas) lo que inducirá a la empresa a invertir recursos crecientes en hacer lobby sobre los poderes políticos para obtener protección y, cuanta más protección obtenga, más posibilidades habrá de que el sistema se perpetúe”

El sector financiero

El sector financiero garantiza la competencia y los mercados libres en el sector productivo porque el capital es un bien absolutamente homogéneo, de manera que la competencia entre los financiadores por los proyectos de inversión es, normalmente, muy intensa. De ahí que – recogiendo ideas de su espléndido libro Saving Capitalism from Capitalists, Zingales diga que un sistema financiero eficiente es especialmente valioso para los nuevos entrantes porque son los que necesitan capital de modo más acuciante ya que, como nuevos que son, no reciben ingresos todavía por la venta de los productos que desean poner en el mercado ni tienen activos que puedan servir de garantía para obtener financiación bancaria.  Esta apreciación es especialmente importante porque se corresponde, en primer lugar, con la idea de que la rentabilidad del capital debería reducirse (Piketty, de nuevo) y, en segundo lugar, porque las portentosas rentas de las que parece disfrutar dicho sector deben de deberse a un defectuoso funcionamiento de los mercados de capitales.

En los sistemas de Derecho codificado, los particulares tienen más incentivos para centrar sus posibilidades de influencia en el legislador que deviene más fácilmente corrompible en consecuencia por su carácter centralizado. Podemos atribuir un enorme poder a los jueces porque el poder atribuido se divide entre miles de jueces que no pueden elegir los casos de los que se ocupan, lo que hace mucho más costosa su corrupción sistemática.

¿Quién detecta los fraudes empresariales?

En la cuarta parte de los casos estudiados por Zingales y otros en el artículo del mismo título, la propia empresa que ha sufrido el fraude tras un cambio en los gestores o cuando éste se hace inocultable. Le siguen en importancia, los empleados, los reguladores, los periódicos y los analistas.

La importancia de los comienzos: la organización de los mercados financieros

Los mercados tienen que haberse constituido y funcionar competitivamente, esto es, sin la presencia de operadores con poder de mercado para que puedan florecer y crecer en tamaño y profundidad, que son requisitos para que produzcan los beneficios esperados de ellos. En el caso de los mercados financieros, narra Zingales que los EE.UU. organizaron sus mercados de acciones antes de que unos pocos operadores pudieran controlar el mercado. La Securities Act garantizó que los pequeños inversores pudieran participar sin ser esquilmados por los insiders, esto es, las empresas emisoras de acciones. A continuación, en términos temporales, se desarrollaron los mercados de futuros y opciones. Con los derivados, sin embargo, los productos – los derivados – no se comercializaban en mercados abiertos, sino en negociaciones privadas (over-the-counter OTC) entre unos pocos grandes operadores que hacían de contraparte en la mayoría de los intercambios. Que haya unos pocos operadores que concentran la mayoría de los intercambios distorsiona éstos, dice Zingales por dos razones.

En primer lugar, porque los insiders no se exigen garantías entre sí para operar, pero los outsiders tienen que prestarla, de manera que se crea una inmensa barrera de entrada a esos mercados. En segundo lugar, porque se exacerban los riesgos sistémicos que derivan de la quiebra de uno de esos participantes a quien nadie vigila ya que estos mercados over-the-counter se basan en la confianza recíproca entre los participantes. La quiebra de uno de los insiders provoca pérdidas masivas a sus contrapartes que tienen los correspondientes incentivos para trasladar el riesgo a terceros que no pueden evitar utilizar a dichos insiders para realizar las transacciones sobre esos activos porque éstos centralizan los intercambios. De modo que la función – pretendidamente benéfica – de los derivados en la dispersión de los riesgos “desaparece porque el grueso de los riesgos lo soportan, finalmente, unos pocos operadores”. Además, el Estado tiene que terminar por salvar al que quiebra para evitar el contagio de dicha quiebra al resto de la Economía. El sector financiero recibe así una subvención enorme en forma de garantía de que el Estado intervendrá para evitar la quiebra de cualquier empresa significativa del sector por dichos efectos sistémicos y los empleados de esas empresas se apoderan de esta subvención y, lo que es aún peor, el sector atrae un exceso de talento.

martes, 22 de abril de 2014

Cara b: Pedro Letai. Incluso el hielo

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199650_10152083465300085_933905057_n (1)Su fama fue instantánea. Desde que publicó Cien años de soledad en 1967, y acrecentada salvajemente por el Nobel que le llegó cuando llegó casi todo, en el 82. Una jugada honesta. En Estocolmo se presentó con el sentimiento furioso. Arrogante y valiente. Pensó lo que quiso e hizo lo que pudo, dejando algunas de las más bellas definiciones de la poesía que yo jamás escuché: ‘La poesía, en fin, esa energía secreta de la vida cotidiana, que cuece los garbanzos en la cocina, y contagia el amor y repite las imágenes en los espejos’. Lo había conocido todo, incluso el hielo, como en sus novelas. Y se bajó del escenario para siempre. A partir de ese momento decidió ocultarse y fue entonces cuando no paró de crecer. No concedió entrevistas, no habló más en los foros públicos y, al contrario que el blasonado Cela, se prohibió a sí mismo optar a premio alguno después del enorme que ya había obtenido. Se mostró distante e incluso altanero, con un aire que él no buscó pero que le encontró en la construcción de ese carácter, camino de ser el hombre que oye hablar pero ya no habla. Un libro, un premio y el silencio. Acotó su jardín y le fue creciendo; ya no necesitaba el jardín de al lado. El escritor más famoso del mundo, escribiendo siempre la misma faja cuando se lo pedían sus amigos de Alfaguara, esos que ahora le llaman Gabo hasta provocar vergüenza ajena: ‘Este es el libro que a mí me hubiera gustado escribir’. En las antípodas de Vargas Llosa, su enemigo íntimo, el deseo de desaparecer.

Aquellos chicos del boom borraron del mapa la poesía. Después, en Estocolmo, se pusieron sentimentales, que es lo que hace la gente sin sentimientos. La historia era de los narradores y Borges tuvo que regresar a paso lento hacia su sitio al fondo de la sala. Borges era el estilo, el ritmo de un poema, una música especial. El dueño del sonido. García Márquez era también ritmo, a veces de qué manera, pero mientras que Borges era un trineo sobre una barra inmensa de hielo, el colombiano, (al que Borges zahirió mil veces, - ‘A Cien años de soledad le sobran cincuenta años’, - como antes hizo con Lorca o con Cervantes en esa broma infinita que era Borges)  fue un tren o un barco a bordo del cual se cantaban boleros mientras el viento se evaporaba y unos tipos acuchillaban a otros.

Iban en el coche a pasar unos días fuera de la ciudad, un día después del sábado, los niños atrás jodiendo y entonces él encontró el tono ‘Muchos años después, frente al pelotón de fusilamiento, el coronel Aureliano Buendía había de recordar aquella tarde remota en que su padre lo llevó a conocer el hielo. Macondo era entonces una aldea de 20 casas de barro y cañabrava construidas a la orilla de un río de aguas diáfanas que se precipitaban por un lecho de piedras pulidas, blancas y enormes como huevos prehistóricos. El mundo era tan reciente, que muchas cosas carecían de nombre, y para mencionarlas había que señalarlas con el dedo’. Agarró el volante, dio marcha atrás en maravillosa contradicción, pues ya no habría marcha atrás en sus vidas, y todos volvieron a casa. Esta vez colgó su traje en la percha de otro, y en Macondo encontró la tranquilidad que necesitaba para escribir.

Los últimos tiempos nos trajeron esa mirada suya tan suya, distraída y llena de recovecos inteligentes, en la que ni él sabía quiénes éramos nosotros ni nosotros realmente quién era él. Rodeado de amigos y de su Mercedes – ‘Para Mercedes, por supuesto’-, la que le protegió cuando terminó aquella barbaridad de Cien años de soledad y sintió que le iba a caer un temporal, que se le había roto –acaso nos la había roto él para siempre- la armonía de los días y algo se quebró. Sacó la lengua a los periodistas y dejó esa altanería del silencio imponente por una inocencia que recordaba más a aquel muchacho que contaba cómo escuchaba cuentos debajo de los grandes árboles de la casa de nacimiento en Aracataca. Allí le llevaron los recuerdos a García Márquez en su nebulosa final; probablemente el resto, lo inolvidable, ya lo había comenzado a olvidar.

¿Participaciones “profesionales” y “ordinarias” en una sociedad limitada profesional?

En una sociedad profesional limitada, un socio profesional adquiere participaciones profesionales de otro socio profesional y participaciones ordinarias de un socio no profesional. Se plantea la cuestión de si un socio profesional puede ostentar participaciones ordinarias o todas las participaciones que ostente han de calificarse, necesariamente, como profesionales. 

El problema es, a mi juicio, bastante “tonto”. Es decir, no hay muchas dudas acerca de la legitimidad de que un socio profesional de un despacho de abogados adquiera sus participaciones a un socio no profesional. En realidad, esa calificación de las participaciones en “profesionales” u “ordinarias” es irrelevante a todos los efectos excepto uno: asegurar que la mayoría del capital social está en manos de profesionales. Sucede algo parecido a lo que acaece con los límites al número de votos que puede emitir un accionistas cuando en los estatutos figura una cláusula limitativa de dicho número (art. 188.3 LSC). Como ha explicado Recalde, las acciones sometidas a dicho límite son acciones perfectamente idénticas a las demás. La limitación de la potencia de voto es subjetiva (mientras se hallen en manos de un determinado accionista), no objetiva (las acciones atribuyen los mismos derechos que las demás acciones y despliegan toda su potencia de voto una vez que el accionista se desprenda de ellas o reduzca su participación en el capital por debajo del límite establecido en los estatutos. Por tanto, las acciones “ordinarias” y “profesionales” no son clases de acciones en la Ley de Sociedades Profesionales. Lo que esta Ley exige (art. 4.2) es que la mayoría del capital social esté en manos de profesionales. Pero la Ley no establece clases de participaciones en función de quién sea el titular de las mismas. Cuando la ley establece reglas especiales (arts. 8 d), 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17…) las reglas se refieren a los <<socios profesionales>> no a las <<participaciones o acciones profesionales>>.

El único supuesto que plantea alguna duda es el de las prestaciones accesorias establecidas por el legislador para los socios profesionales de una sociedad profesional (art. 17.1 f) y art. 17.2 LSP). Pero como hemos expuesto en otro lugar, y se deduce del art. 86.3 LSC), las prestaciones accesorias consistentes en la prestación de los servicios profesionales que constituyen el objeto social están vinculadas, no a las participaciones o acciones, sino a las personas de los socios, de manera que tampoco desde este punto de vista hay problema alguno para hacer fungibles las participaciones o acciones de una sociedad profesional. La obligación de prestar los servicios profesionales es siempre del socio y no del titular de concretas participaciones o acciones.

Por tanto, la aplicación de las normas generales de la LSC sobre las participaciones sociales a las participaciones de una sociedad limitada profesional está fuera de toda duda, incluyendo las normas sobre limitación a la transmisibilidad (derecho de adquisición preferente, en su caso, o prohibición de transmitir etc) con independencia de quién sea el titular. Un socio profesional podrá así acumular la totalidad del capital social y las participaciones que ostenten se computarán a efectos de determinar si se ha cumplido con el art. 4.2 LSP.

Como me recuerda Aurora Campins,

“la LSP solo establece reglas especiales para los socios profesionales, no para las acciones o participaciones, que deberán regirse por las normas del tipo social escogido (art. 1.3 LSP) y deberán aplicarse por igual a cualquier adquirente, sea o no profesional. No veo impedimento legal alguno en simultanear la tenencia de "dos clases" de participaciones por un socio profesional. La tenencia de participaciones ordinarias no desnaturaliza su condición de socio profesional. Seguirá siendo lo que es y, como tal quedará sometido a las reglas específicas que, en su condición de tal, le impone la LSP”.

En definitiva, la ratio del art. 4.2 LSP sólo exige que, en cualquier momento, los socios profesionales ostenten la mayoría del capital de la sociedad. Las participaciones ostentadas por estos socios profesionales no son distintas de las ostentadas por los socios no profesionales – las “ordinarias” – y el régimen jurídico aplicable a todas ellas es idéntico. Las diferencias que establece la LSP son subjetivas, es decir, hacen referencia al socio profesional, no a sus participaciones. Ya vale de inventar problemas innecesariamente. La Ley de sociedades profesionales está recibiendo un auténtico maltrato por parte de la jurisprudencia que debería ser corregido por el legislador para garantizar el libre ejercicio de las profesiones también en forma societaria.

A propósito de la discusión sobre la STS de 13 de febrero de 2014

Por Fernando Pantaleón Prieto, Catedrático de Derecho Civil. UAM

Nota de Jesús Alfaro: A raíz de la publicación de la entrada de José María Miquel sobre la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2014 en la que se interpreta literalmente el art. 1738 CC, Fernando Pantaleón me envía el post que publico a continuación. Comprenderán la satisfacción del editor de este blog por poder contar con dos de los mejores civilistas españoles opinando en estas páginas. Se ha publicado también, un artículo algo más largo del notario Carlos Pérez-Ramos en la Revista El Notario.

Muerte del mandante poderdante y protección del tercero

1. El artículo 1.738 CC es, en primer término, una norma de protección del mandatario con poder, que actúa ignorando la muerte del mandante poderdante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato y extinguen el poder. Nótese, sin embargo, que la norma presupone, porque de otro modo no existiría el problema que pretende resolver, que los terceros que hayan contratado de buena fe con quien creían que seguía siendo un mandatario con poder –creyendo de buena fe, dichos terceros, que el mandato y el poder continuaban en vigor– merecen alguna protección. Es evidente que merecerán protección frente al mandatario, si éste hubiera actuado a sabiendas de que el mandato había cesado y el poder se había extinguido. La pregunta difícil es:

¿merecen los terceros protección frente al mandante poderdante? ¿en qué casos?

2. El artículo 1.738 CC deja claro que tales terceros merecerán protección frente al mandante poderdante, cuando resultaría injusto que la tuvieran frente a quien creyeron mandatario apoderado, por haber actuado éste sin conocer la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato y extinguen el poder. No cabe, pues, deducir del expresado precepto que los terceros de que se trata merecen protección frente al mandante poderdante en cualquier caso [o siempre que hayan contratado con el mandatario apoderado a título oneroso].

Por tanto, resulta imposible considerar el artículo 1.738 CC una norma que reflejaría un pretendido principio general de protección, frente al mandante poderdante, de los terceros [a título oneroso] que confían de buena fe en la subsistencia del mandato y el poder.

3. Ese pretendido principio general no existe en nuestro Derecho. Lo demuestra sin duda el artículo 1.734 CC, al requerir que “el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas. Y también el propio artículo 1.738 CC, cuando exige que el mandatario apoderado haya actuado “ignorando la muerte del mandante [poderdante] u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato [y extinguen el poder]”: “ignorando”, no “después de”.

4. Los artículos 1.734 y 1.738 CC constituyen, además, un muy poderoso argumento para negar la existencia en nuestro Derecho de un pretendido principio general de protección, frente a “los primeros”, de “los terceros” que hayan contratado [a título oneroso] con “los segundos”, por el mero hecho de que “los terceros” hayan confiado de buena fe en que “los segundos” estaban legitimados para disponer de bienes de “los primeros”, o para vincular contractualmente a “los primeros”. Como regla, obviamente derivada del principio general de la autonomía privada (con las excepciones expresamente establecidas en la ley por especiales exigencias de la seguridad “dinámica” del tráfico), tal protección de “los terceros” frente a “los primeros” exigirá también que “los primeros” hayan hecho o dejado de hacer algo que justifique su sacrificio en aras de la protección de “los terceros”: esto es, que la creación de la situación de apariencia en la que “el tercero” haya confiado de buena fe le sea imputable o reprochable a “el primero”, de modo que pueda entrar en juego el principio general de autorresponsabilidad. Por ejemplo, que “el primero” haya simulado, de acuerdo con el “segundo”, el negocio jurídico en cuya existencia confía de buena fe “el tercero”. Pero no, por ejemplo, que “el primero” haya dejado una cosa mueble de su propiedad en posesión de “el segundo” para que la use, la repare, o la transporte: la llamada “interpretación germanista” del artículo 464.I CC es un verdadero despropósito.

5. Volviendo al mandato con poder, de la norma del artículo 1.734 CC se deduce sin duda que, en nuestro Derecho, el mero hecho de que el mandante haya apoderado al mandatario para celebrar un contrato como el que mandatario celebró con el tercero no genera una apariencia imputable o reprochable al mandante poderdante, que justifique en todo caso el sacrificio de éste en aras de la protección del tercero [a título oneroso y] que confió de buena fe en la subsistencia del mandato y el poder. Y cabe deducir lo mismo de la norma del artículo 1.738 CC, bien que dejando a salvo la consecuencia, a favor del tercero de buena fe, de la justa protección del mandatario de buena fe que dicho precepto contempla.

6. No es éste el lugar para tratar de concretar con mayor detalle que más tenga que haber hecho o dejado de hacer el mandante poderdante para que, habiendo actuado el mandatario apoderado de mala fe, resulte justificado añadir a la responsabilidad de éste el sacrificio de aquél, en aras de una protección completa del tercero [a título oneroso y] que haya confiado de buena fe en la subsistencia del mandato y el poder. Sí parece claro que la decisión de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2014 fue la correcta en buen Derecho, partiendo de que en el caso de autos el mandatario actuó conociendo la muerte de los mandantes poderdantes, en atención a una adecuada ponderación de las conductas, por una parte, del heredero de éstos demandante en el procedimiento, que es muy probable que no conociera la existencia del poder, y, por la otra, del tercero demandado, a la luz de la fecha del otorgamiento del poder, casi 30 años anterior a la celebración de la compraventa impugnada.

7. Y lo que resulta indudable es que el Profesor José María Miquel es un verdadero maestro, al que debería seguir, en estas y otras materias, la doctrina dominante.

lunes, 21 de abril de 2014

Exclusión de socio con más del 25 % del capital

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de enero de 2014 resuelve la apelación en un asunto bastante claro. Se incluye en el orden del día de una Junta de una sociedad limitada la exclusión de su administrador y socio al 50 % por incumplir la prohibición de competencia que pesa sobre los administradores de las sociedades limitadas. El socio afectado por el acuerdo de exclusión no vota, de modo que el acuerdo resulta aprobado. A continuación, se le impide votar en la designación del otro socio como administrador y en el acuerdo para exigirle responsabilidad frente a la sociedad. El socio expulsado impugna los acuerdos y las dos instancias le dan la razón. El acuerdo de exclusión de un socio que tenga el 25 % o más del capital social no tiene eficacia hasta que recaiga sentencia al respecto confirmando la legitimidad de la exclusión. Ni se precisa que el socio al que se le niega el derecho de voto proteste - aunque lo intentó - ni puede entenderse este silencio como conformidad con la exclusión: 
"lo que se desprende del recto entendimiento de la letra de esta norma es que el requisito que impone para la eficacia inmediata del acuerdo cuando, como es aquí el caso, el socio a excluir ostentase más del 25 % del capital, no es de naturaleza negativa (ausencia de expresión de disconformidad) sino positiva (presencia de declaración de conformidad). Pero ni del acta notarial ni de ningún otro documento o medio probatorio se deduce que el Sr. Geronimo hubiese expresado alguna vez, de ese modo, su conformidad con la exclusión.
De modo que
 aunque (el acuerdo de exclusión) se hubiese adoptado con respeto a todas las formalidades legales, no resultaría suficiente para provocar el efecto jurídico pretendido, cual era la exclusión del socio, sino que requería la concurrencia de un segundo requisito, en concreto (según dispone el artículo 99.2 de la L.S.R.L .), una resolución judicial firme que dispusiera la procedencia de la exclusión. Esta última constituye, en el caso excepcional del socio con participación relevante (a salvo el supuesto de condena indemnizatoria del socio-administrador), un requisito necesario para la eficacia del acuerdo de exclusión, por lo que en tanto no fuese firme el pronunciamiento judicial el socio afectado seguía conservando todos sus derechos, inclusive el de votar en los acuerdos posteriores a aquél en el que se aprobó por la junta su exclusión. 
De manera que los otros dos acuerdos subsiguientes, el de nombramiento de nuevo administrador único, que recayó en la persona de Don Jose Antonio , y el del ejercicio de la acción social de responsabilidad contra Don Geronimo , resultan palmariamente nulos, ya que a la hora de su adopción se privó indebidamente al Sr. Geronimo del derecho de voto correspondiente a sus participaciones sociales 

Acuerdo de cash pooling y derecho de información del socio

Los acuerdos de cash-pooling o gestión centralizada de tesorería permiten a los grupos de sociedades optimizar el uso de la tesorería. Si alguna de las sociedades del grupo genera mucha caja, puede financiar a otras sociedades del grupo a menor coste que un tercero - un banco - y hacerlo con un ajuste perfecto a las propias necesidades de fondos de la sociedad "acreedora" y de la deudora dentro del grupo. Tales mejoras se logran a través de un acuerdo de puesta en común de la caja generada por todas las sociedades del grupo.
Cuando la sociedad acreedora o financiadora es una filial al 100 % de la sociedad que recibe los fondos en forma de préstamo, los problemas que plantea el cash-pooling son los relativos a las transacciones intragrupo en lo que a su realización a precios de mercado se refiere. Cuando la sociedad financiadora está solo participada parcialmente por la sociedad que recibe los fondos, el acuerdo de cash-pooling es una transacción vinculada que ha de someterse a escrutinio, como todas las transacciones realizadas entre la sociedad y un insider (administradores o socios de control) en términos de transparencia, independencia y equidad. 
En principio, el socio mayoritario tiene derecho a establecer un acuerdo de cash-pooling entre las sociedades de su grupo. Es una transacción que, según hemos explicado en otro lugar, tiene carácter productivo y no meramente redistributivo. Aumenta el valor del grupo en su conjunto y no tiene por qué perjudicar a los socios externos de la filial financiadora si los términos del acuerdo son de mercado y equitativos. En general, bastará con que el acuerdo de cash pooling sea expreso, sus términos sean razonables (la filial participada se beneficie de la financiación y no sólo sea financiadora y que se remunere lo prestado en condiciones de mercado). Naturalmente, esto no significa que sean inocuas. Una filial saneada se vé expuesta al riesgo del grupo o de la matriz si los saldos de las cuentas derivadas de la gestión centralizada de tesorería son elevados. 
La jurisprudencia española no ha tenido muchas ocasiones de pronunciarse sobre estos acuerdos. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de enero de 2014 lo hace en el marco de la impugnación de los acuerdos sociales de una sociedad perteneciente a un grupo por parte de los accionistas externos o minoritarios de la filial. Estos alegan infracción del derecho de información por no haber facilitado los administradores información sobre el acuerdo de cash pooling. La Audiencia analiza, en primer lugar, si existe conexión entre la cuenta de cash pooling y el orden del día de la junta - aprobación de cuentas - lo que contesta afirmativamente.
En el caso, el informe de auditoría del grupo incluía "incertidumbres sobre su capacidad para realizar los activos y liquidar los pasivos por los importes y según la clasificación con la que figuran registrados en su balance de situación, por lo que la realización de dicha cuenta a cobrar por el importe y según la clasificación con la que figura registrada en el balance de situación adjunto dependerá de la evolución del negocio y de los flujos de tesorería del Grupo Hesperia y del éxito de sus operaciones futuras". Apelando a la STS 19-XI-2013, que, como expusimos, concibe en términos muy amplios el derecho de información del accionistas, la Audiencia considera que el socio minoritario estaba legitimado para pedir que se le informase sobre la cuenta de gestión centralizada y las cuentas anuales.
"Era legítimo el interés de la accionista en obtener aclaraciones sobre esa cuenta centralizada y, en consecuencia, legítima también la solicitud de información formulada al respecto antes de la junta..."
 Frente a la alegación de la sociedad de que el cash pooling venía realizandose desde hacía muchos años sin protesta por el socio minoritario y que, en realidad, la impugnación venía movida por la negativa del socio mayoritario a intercambiar las acciones del minoritario en esa filial por acciones de otra que le darían a ésta la mayoría, la Audiencia apela a la situación de la matriz
"El hecho de que Famer Dos no demandara información sobre la cuenta de cash pooling en ejercicios anteriores no habría de impedirle ejercer su derecho de información en la junta en examen, si concurrían los requisitos legales. La demandante alega que se dio una circunstancia que agravaba la peligrosidad de la operativa para Hoteles Almería: el informe de auditoría de las cuentas anuales de GIHSA cerradas a 31 de diciembre de 2008 (se refiere seguramente a la memoria, f. 223 de los autos; no vemos el informe de auditoría), según el cual, el patrimonio neto de GIHSA era inferior a la mitad del capital social. Sin perjuicio de que en 2009 la situación se recondujera mediante una operación de ampliación y reducción del capital social, no puede descartarse la posible preocupación en la demandante. Famer Dos pone de relieve que la magnitud del saldo de cash pooling de Hoteles Almería con GIHSA - sociedad dominante y administradora única de la demandada- al final del ejercicio de 2009, 5.864.000 euros, suma ya relevante en términos absolutos, resultaba más desproporcionada si se relacionaba con el tamaño de la empresa. Representaba más del 75 % del importe neto de la cifra de negocios del mismo ejercicio, situado en los 7,7 millones de euros; más del 50 % de los fondos propios y el 75 % de las reservas totales..."
Los administradores facilitaron información sobre la cuenta pero ésta era incompleta, en concreto, en relación con los períodos de liquidación de los intereses de la cuenta y, en particular sobre 
"la descripción detallada de la operativa de la gestión centralizada. Hoteles Almería se limitó a remitir al punto 12.2 de la memoria, que ya hemos referido, y que no cumple, desde luego, la función informativa pretendida por el socio. Por otra parte, como se ha dicho, antes de recibir respuesta a la solicitud de 13 de abril, Famer Dos formuló una petición de información complementaria, el 26 de abril de 2010. La única pregunta referida al tema del cash pooling la recogía el punto d), que pedía copia del contrato de gestión centralizada de tesorería entre la compañía y GIHSA. Hoteles Almería la denegó, alegando que el accionista ya disponía de la información relevante suficiente al respecto en el contenido de la memoria; que su publicidad podía perjudicar los intereses sociales de la compañía y que el accionista solicitante no tenía un porcentaje de acciones superior al 25%"
La conclusión de la Audiencia parece excesiva. Como hemos dicho en el comentario a la STS 19-IX-2014, el accionista no tiene un derecho a que se le entregue copia de la documentación social más allá de los documentos establecidos en la Ley y que contienen las cuentas sociales y el informe de auditoría. El derecho de información del accionista es un derecho de pregunta, no de inspección. La petición del socio minoritario era excesiva. Es una nueva muestra de la utilización del derecho de información para resolver conflictos entre socios. En el caso, parece razonable que el socio minoritario pueda exigir a los administradores que, velando por el interés social de la filial, aseguren que el riesgo contraído por ésta con la matriz en virtud del contrato de cash pooling se mantenga en límites razonables y que la matriz asegure el crédito si éste no se liquida al final de cada ejercicio y alcanza proporciones significativas como era el caso.

La Audiencia adopta la posición contraria y examina si las razones alegadas por el Juzgado para justificar la denegación de la entrega de la copia del contrato de cash pooling son suficientes y concluye que la entrega del mismo no perjudica los intereses sociales cargando sobre los administradores la prueba en contrario:
"Ni la sociedad demandada ni la sentencia exponen por qué perjudicaría al interés social la entrega al socio de una copia del contrato de cash pooling o de la información relativa al contrato. Hoteles Almería, cuando trata de esta cuestión en su escrito de oposición al recurso de apelación, se limita a reiterar que es información sensible y que su publicidad podía perjudicar los intereses de la compañía"
A continuación aborda la cuestión de fondo: si el acuerdo de aprobación de cuentas deviene anulable por ser lesivo para el interés social, lo que la Audiencia desestima con la siguiente argumentación:
"La nulidad acordada por vulneración del derecho de información de la accionista demandante nos habría de relevar del examen de esta segunda causa de nulidad, que, de todas formas, debe desestimarse, por falta de prueba del carácter lesivo atribuido al acuerdo. Como se ha dicho en un fundamento de derecho anterior, solamente la parte demandada ha aportado a los autos un dictamen pericial de economista. Del dictamen no resulta que el acuerdo sea perjudicial en absoluto para el interés de Hoteles Almería y las conclusiones del perito al respecto no han sido desvirtuadas mediante ninguna otra prueba. A la falta de actividad probatoria de la demandante sobre este extremo nos hemos referido al examinar su petición de nulidad. Es posible que se relacione, en alguna medida, con la falta de información sobre el contrato de gestión centralizada de tesorería que, en cualquier caso, ha motivado la declaración de nulidad del mismo acuerdo"
A nuestro juicio, hubiera sido más acertado estimar la impugnación sobre la base de la lesividad para el interés social de la filial del acuerdo de aprobación de cuentas por no haberse liquidado o, al menos, reducido, el saldo acreedor de la filial a la vista de la situación financiera de la matriz que afirmar que se infringió el derecho de información por no haberse entregado una copia del contrato de cash-pooling.  

domingo, 20 de abril de 2014

Equilibrio de baja calidad como consecuencia de la autogestión


 


“Adam Smith pensaba que a los profesores había que pagarles en función del número de alumnos que consiguieran atraer a sus clases. Que pagarles un salario fijo era una receta para la vagancia, especialmente cuando las Universidades se autogobiernan. En tales circunstancias, los miembros del claustro tenderían a ser muy indulgentes entre sí y todos aceptarían que sus colegas dieran pocas o malas clases a cambio de que les dejaran hacer lo mismo
¿Dónde puede imaginarse que Adam Smith encontró el ejemplo más evidente de la relajación provocada por los salarios fijos? En la Universidad de Oxford, donde la mayoría de los profesores habían dejado, incluso, de simular que daban clases.
Nicholas Phillipson, Adam Smith: An Enlightened Life

viernes, 11 de abril de 2014

Cómo convencer al rey más poderoso del mundo para que negocie

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Los banqueros de Felipe II
En otra entrada reseñábamos un trabajo que narraba cómo consiguió sostenerse el comercio entre europeos y africanos cuando éstos temían que los primeros se limitasen a robarles sus mercancías. En este trabajo, se explica cómo los banqueros genoveses que fueron los principales financiadores de Felipe II lograron que el rey se aviniese a negociar cada vez que los ingresos del monarca caían (la plata no llegaba de América) y no podía hacer frente a sus ingentes gastos militares. Básicamente, los banqueros genoveses consiguieron organizar un cártel e impidieron que el rey pudiera dirigirse a otros banqueros para sustituir a los genoveses. Una coalición de banqueros. Lo más interesantes es cómo lograron los banqueros dar estabilidad al cártel, esto es, evitar que alguno de ellos traicionara a los demás y, cuando el rey estaba negociando el aplazamiento de los pagos, las quitas o nuevos desembolsos, ofrecer al rey financiación permitiendo a éste no pagar a los demás. 
El sistema era el de los - diríamos hoy - créditos sindicados. Los banqueros participaban en diversos préstamos de modo que las coaliciones de banqueros variaban en cada préstamo. De este modo, el rey tenía que dirigirse a varios de ellos a la vez - no a uno solo - si quería un nuevo crédito y, al actuar colectivamente, los banqueros podían evitar que el rey pagara solo a alguno de ellos. Además, se castigaba al banquero que no actuaba coordinadamente, de modo que, cuando en 1575, el Rey no podía pagar sus deudas, los banqueros genoveses lograron que negociara colectivamente con todos ellos y le forzaron a tal comportamiento, simplemente, dejando de prestarle más dinero. Aunque también intentaban dejar de desembolsar fondos a las tropas con lo que éstas se amotinaban, pero esta estrategia no fue efectiva porque los Fugger y otros banqueros alemanes prestaron el dinero, lo que indica que no se trató de una quiebra de Felipe II en el sentido de que los acreedores consideraran que el rey no podría pagarles en el futuro. Lo que necesitaban los banqueros genoveses era disciplinar al rey para que se aviniese a negociar. Esa negociación implicaba que habría quitas y esperas pero que los banqueros obtendrían ganancias aún después de las reducciones de deuda. Una simple moratoria por parte de los banqueros era suficiente para sentar al rey en la mesa de negociación si las opciones "exteriores", esto es, dirigirse a banqueros singulares o a otras coaliciones de banqueros no estaban disponibles para Felipe II. El rey tenía banqueros fuera del grupo de los genoveses a su disposición, es decir, había banqueros que no formaban parte del cártel. Ahora bien, sin el dinero de los genoveses, el rey tenía que cumplir con el servicio de la deuda de éstos - fundamentalmente los Fugger - si quería que sus tropas en Flandes no se amotinaran. Pero los Fugger no siguieron prestando al rey por temor a que, si prestaban al rey durante la moratoria, acabarían por no cobrar ellos tampoco por parte del rey, es decir, que el rey acabara incluyendo sus créditos en el decreto por el que suspendía los pagos una vez que tuviera el dinero en su bolsillo. De ahí que los Fugger acabaran sumándose a la moratoria de los genoveses y que éstos lograran llegar a un acuerdo con el rey. Según los autores, las necesidades financieras de Felipe eran demasiado elevadas para poder ser satisfechas por los Fugger, de modo que éstos sabían que, tarde o temprano, el rey tendría que ponerse de acuerdo con los genoveses y, en dicho acuerdo, éstos se encargarían de perjudicar a los Fugger todo lo posible si los Fugger, a su vez, habían "roto el cártel" (cheat the cheater).

LENDING TO THE BORROWER FROM HELL: DEBT AND DEFAULT IN THE AGE OF PHILIP II* Mauricio Drelichman The University of British Columbia and CIFAR Hans-Joachim Voth ICREA/Universitat Pompeu Fabra and CREI

miércoles, 9 de abril de 2014

El complemento al orden del día y el derecho de información

¿Hay límites al contenido de la propuesta de complemento?

La Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 8 de enero de 2014, dice que no. Como recordarán, se ha discutido si se pueden incluir en el orden del día de una Junta asuntos puramente informativos, esto es, en los que se solicita que los administradores faciliten información sobre cualquier extremo pero sin que se prevea la adopción de acuerdos al respecto. La Audiencia, de forma coherente, afirma que si pueden incluirse en el orden del día este tipo de asuntos, también pueden incluirse en el complemento de convocatoria que pide el socio minoritario. La Audiencia se apoya en una sentencia previa del Tribunal Supremo:

a) No cabe limitar los derechos de la minoría cualificada a proponer la adopción de acuerdos, vetando aquellos que tengan por objeto obtener información sobre asuntos sociales que no están relacionados con asuntos consignados en el orden del día confeccionado por los administradores, al socaire de que la junta es un órgano decisorio sobre materias de su competencia, pues cercenaría de forma inadmisible el derecho autónomo de información de los socios -por más que habitualmente tenga finalidad instrumental en relación con la formación de la decisión de voto-, y permitiría a los administradores una opacidad sobre aquellas materias que decidieran no someter a la junta, extremos incompatibles con el deber de trasparencia de quien gestiona bienes ajenos (Fundamento 29). Es posible por tanto -concluimos- que al amparo del precepto pueda proponerse como complemento de la convocatoria puntos que consistan en la facilitación de información sobre determinados asuntos, sin exigencia de la adopción de un acuerdo por la junta en un sentido o en otro.

(La interpretación contraria) carece de soporte en la literalidad de la norma al exigir requisitos que en ningún momento impone la literalidad de la norma, y " confunde el complemento "a la convocatoria" que es lo que la norma dice, con el complemento a los "puntos del orden del día" (FD 31). Y, desde otra perspectiva, se aparta del Reglamento CE n° 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea, que se refiere de forma expresa y clara a "nuevos puntos del orden del día" al disponer en el artículo 56 que "uno o más accionistas que posean, en conjunto, como mínimo el 10 % del capital suscrito de una S.E. podrán solicitar la inclusión de uno o más nuevos puntos en el orden del día de una junta general", y, de nuevo, vacía de contenido el derecho de la minoría, transformando el derecho de complemento de convocatoria en una modalidad del ejercicio de información limitada que regula el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas , y rompe con la interpretación coherente del sistema que en el artículo 100.2 TRLSA -hoy 168 TRLSC- reconoce a la minoría el derecho a participar en la estructura de poder de la sociedad mediante la exigencia de convocatoria de junta que, por definición, se refiere a temas que no son objeto de convocatoria previa (FD 32). En definitiva, "el complemento de convocatoria puede tener por objeto las materias que la minoría decida" (FD 33).

Ahora bien, este derecho de la minoría a introducir nuevos puntos en el orden del día no alcanza a imponer a los administradores la obligación de publicar el complemento “tal cual”. Citando de nuevo al Supremo, la Audiencia dice que "la norma impone la inclusión de los puntos requeridos en el orden del día, no la transcripción de los términos del requerimiento, por lo que basta la constancia de los asuntos a tratar" .

Los administradores pueden ajustar el contenido de la solicitud de la minoría al orden del día ya publicado por los administradores y evitar repeticiones:

el derecho al complemento de convocatoria no fue vulnerado ni infringida la correlativa obligación a cargo del órgano de administración por la negativa a publicar como puntos independientes el primero de los propuestos ( "exposición y detalle del sistema y procedimientos a seguir para proceder al cese, reelección y/o nombramiento de consejeros; distribución de su número por categorías en función de los criterios establecidos en el pacto de accionistas; consejeros independientes y sus criterios de selección" ) por entender que se encontraba subsumido en el punto Segundo de la convocatoria ( "propuesta y en su caso aprobación del cese, reelección y/o nombramiento de miembros del consejo de administración" ), y el tercero de los propuestos ( "situación del plan de incentivos para directivos y empleados de la empresa previsto en el artículo 14 del pacto entre accionistas; explicación acerca de los términos y condiciones específicas aplicables" ) en el punto Tercero publicado ( "propuesta y en su caso aprobación de la concreción de la remuneración de los consejeros" ).

Precisamente porque la facultad que prevé el art. 172 TRLSC consiste en un complemento de la convocatoria, mediante la inclusión de nuevos puntos o asuntos a tratar en la junta, o bien complementarios del orden del día publicado, pierde su sentido y finalidad si los asuntos propuestos pertenecen per se al ámbito propio de la deliberación pertinente sobre los asuntos ya establecidos como orden del día.

Es discutible que los puntos propuestos por los administradores y los propuestos por la minoría coincidan exactamente. En todo caso, lo que no podrían los administradores es negar el derecho de la minoría a que se informe, se discuta y se adopten acuerdos sobre los puntos específicos incluidos en su complemento. En el caso, sobre la coherencia entre la designación y cese de administradores y el pacto de accionistas o en relación con la ejecución práctica del pacto de accionistas en materia de remuneración de los directivos y consejeros. Dice la Audiencia que tal fue lo que ocurrió:

(el punto tercero)… estaba permitiendo una discusión, al abrigo de este punto, sobre el plan de incentivos, términos y condiciones aplicables a directivos no consejeros, por lo que cualquier accionista podía plantear cuestiones o preguntas al respecto conociendo (pues el representante del actor dio lectura a su petición de complemento y a la respuesta de la sociedad) que se trataba de una cuestión que se entendía subsumida en el punto Tercero y, por tanto, admitida a la deliberación. No obstante, ningún socio planteó un debate al respecto ni solicitó información alguna; tampoco los socios demandantes solicitaron ninguna explicación relativa al punto propuesto, ni suscitaron ningún debate, que el presidente de la junta en ningún momento impidió

La sentencia se ocupa, a continuación, de la eventual infracción del derecho de información. Tiene interés porque la Audiencia de Barcelona trata de aplicar al caso la más reciente doctrina jurisprudencial que, como hemos reseñado en otra entrada, ha ampliado extraordinariamente el derecho de información extendiéndolo al derecho a solicitar documentos a los administradores, o sea, ha desbordado el derecho de información del accionista que es un “derecho-pregunta” y lo ha convertido en un derecho de inspección. La Audiencia considera que no se dan los elementos de hecho para aplicar dicha jurisprudencia a este caso

. Entre la información denegada se encuentra la petición de ciertos documentos, concretamente la copia de los contratos de consultoría y de depósitos suscritos por la sociedad (extremos b y d ). Ponderamos aquí las siguientes circunstancias para valorar la legitimidad de la denegación. Los demandantes no han dado ninguna explicación acerca de la necesidad o conveniencia de conocer esta documentación contractual a los efectos instrumentales del derecho de voto referido a la aprobación de las cuentas anuales o como derecho de información autónomo, a fin de ejercer un concreto control de la gestión de los intereses de la sociedad. No se han expuesto razones por las que dicha documentación tenga especial relevancia o sea controvertida en relación con la actividad social y la labor de diligente administración; tampoco se apuntan indicios de actuaciones irregulares del órgano de administración en torno a las relaciones que han dado lugar a esos contratos (o a otras relaciones jurídicas); no se trata de una sociedad de corte cerrado o familiar (hay más de 40 accionistas) y los socios actores no son titulares de un porcentaje superior al 25 % del capital, sino poco más del 5 %. Decimos esto para justificar que no se dan las circunstancias que considera la STS de constante cita para admitir una información documental que supere la que prevé el art. 272.2 TRLSC.

Es más, hay indicios de que la información solicitada lo ha sido con fines particulares que nada tienen que ver con un ejercicio informado del derecho de voto

… en el contexto de enfrentamiento con la sociedad en un litigio en el que los actores pretenden que sus acciones sean adquiridas como mínimo por un precio superior a un millón de euros, cabe apreciar que la parte actora ha querido recopilar toda la información financiera, contractual y la relativa a los proyectos tecnológicos que desarrolla la sociedad, que, por su volumen y exhaustividad, resulta desproporcionada en relación con la normalidad que exige el ejercicio del derecho de información. Más próximo está, tal como se ha ejercitado, a una labor de auditoría o de fiscalización al detalle que no compete al socio minoritario, y está la fundada sospecha de utilización para fines particulares, a la vista del requerimiento probatorio en aquel litigio (JPI nº 50), en el que los actores han solicitado a la sociedad la aportación de copiosa documentación e información para justificar el valor reclamado por sus acciones.

Y el ejercicio del derecho de información raya con el abuso de derecho cuando se solicita información sobre los principales proyectos en marcha de una empresa de biotecnología y existe el riesgo de que el accionista demandante pueda, en un futuro inmediato, ser un competidor de la sociedad.

Enhorabuena a la sociedad demandada. Conseguir la desestimación de una demanda basada en la infracción del derecho de información ¡y que le pongan las costas al demandante! es una hazaña cuando el demandante, debidamente asesorado, ha elaborado suficientemente su batería de preguntas a los administradores. Estos se encuentran, a menudo, entre la espada y la pared (la espada de revelar información que debe mantenerse confidencial y la pared de la anulación de los acuerdos de la junta). La clave está en que los jueces perciban si la negativa a ofrecer la información está basada en que los insiders tienen algo que ocultar (retribuciones excesivas u ocultas, transacciones vinculadas con los socios etc). Si no tienen nada que ocultar, los jueces son deferentes con los administradores y tienden a desestimar las demandas.

Addenda sobre empresas familiares: el valor idiosincrático del control

En una entrada de hace algunos años dijimos algo sobre lo valioso y lo trivial de los estudios sobre las empresas familiares. Y señalábamos que

Mi intuición es que las empresas familiares triunfan – cuando lo hacen – porque son empresas gestionadas por su fundador. De hecho, los estudios más recientes indican que éstas son las más exitosas en comparación con las empresas de capital disperso y con las empresas con un accionista de control sea éste una familia o no. En realidad, una empresa familiar no es mas que una empresa gestionada por su fundador en la que éste no ha vendido la participación de control, sino que la ha transmitido a sus hijos. Pero la familia no tiene nada de especial como gestor de una empresa. Si que tiene algo de especial si la consideramos como propietario o accionista de control de la empresa. Se trata, entonces, de un grupo de personas cuyos costes de coordinación e incentivos difieren significativamente de los de otros grupos de personas que actúan coordinadamente como accionistas de control a los que no unen entre sí lazos familiares. Por ejemplo, el problema de la excesiva concentración de riesgo y límites para obtener nuevo capital se le plantea a cualquier accionista de control, no solo a las familias.

En la entrada a la que vinculábamos ésta reproducíamos un estudio que justifica que las empresas familiares son más valiosas cuando el que las creó sigue en activo al frente de la gestión.

Pues bien, este resultado empírico puede explicarse teóricamente si tenemos en cuenta que, cuando el emprendedor o el creador de la empresa está al mando, el control de la misma tiene un elevado valor (idiosincrático dicen los autores) para éste, de manera que estará dispuesto a hacer lo que sea para convencer a los inversores externos (cuando los necesita) de que no les robará, esto es, que no se apropiará indebidamente de los rendimientos de la compañía en una proporción superior a su participación en el capital social lo que significa que cuando el pater familias o el emprendedor se reservan el control (mediante acciones con voto plural, como en el caso de Google) saben que eso tiene un coste en términos de lo que están dispuestos a pagar los inversores por las acciones. Salvo que los que tienen el control sean capaces de convencer a dichos inversores que mantener el control de la empresa en manos del pater familias – en el caso de una empresa familiar – o en manos de los que “inventaron” la empresa – en el caso de start ups que devienen gigantescas – aumenta el valor de las acciones en manos de los accionistas dispersos porque permiten garantizar en mayor medida que la “visión” empresarial que condujo a esa empresa hasta la Bolsa se realizará de la forma más plena. En tal caso, los inversores no temerán la expropiación de sus inversiones por los insiders y estarán dispuestos a pagar más por las acciones. O sea, tenemos el mejor de los mundos posibles: el control en manos del que más lo valora y minimización de los costes de agencia para los accionistas dispersos.

Los autores afirman, en relación con las empresas familiares, que este fenómeno puede sugerir que, cuando los hijos suceden al padre, el control de la empresa vale menos para éstos que para el padre (los hijos no son los detentadores-óptimos-del-control), lo que lleva a los herederos a “consumir más beneficios privados” (o sea, a apropiarse de una mayor porción de los rendimientos sociales en perjuicio de los accionistas dispersos). Los costes de agencia, pues, aumentan.

Goshen, Zohar and Hamdani, Assaf, Concentrated Ownership Revisited: The Idiosyncratic Value of Corporate Control (April 1, 2013). Columbia Law and Economics Working Paper No. 444; ECGI - Law Working Paper No. 206. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2228194

martes, 8 de abril de 2014

La obligación de comprobar la solvencia del consumidor antes de conceder un préstamo

De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 16/2011 de Crédito al Consumo, el prestamista profesional tiene que evaluar la solvencia del deudor antes de conceder el préstamo. En su caso, de acuerdo con la Directiva de la que procede la Ley 16/2011, mediante la consulta de las bases de datos correspondientes (registros de morosos). El legislador español venía obligado, también, a imponer sanciones disuasorias y proporcionadas a los bancos para inducirles a realizar dicha comprobación de la solvencia. La norma tiene como finalidad la de reducir el riesgo de sobreendeudamiento de los particulares.

En la Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de marzo de 2014 se interpreta la legislación francesa para determinar si infringe la Directiva en cuanto que las sanciones que impone al prestamista que otorga crédito “culposamente” (porque no comprueba la solvencia del deudor, esto es su capacidad para devolver el crédito) consisten en que se le priva del derecho a cobrar intereses. Pero la Cour de Cassation dice que el prestamista no pierde el derecho a cobrar el interés legal incrementado en cinco puntos por el período de tiempo en el que el prestatario haya estado en mora. El resultado, en un caso concreto, es que el prestamista tenía derecho a reclamar al consumidor que no había devuelto un crédito al consumo una cantidad superior una vez aplicada la norma sancionadora y la doctrina de la Cour de Cassation que si la norma sancionadora no se hubiera aplicado.

Sobre este particular, para apreciar el carácter realmente disuasorio de la sanción, incumbe al tribunal remitente, que es el único competente para interpretar y aplicar el Derecho nacional, comparar, en las circunstancias del asunto de que conoce, los importes que el prestamista percibe como devolución del préstamo en el supuesto de que haya respetado su obligación precontractual de evaluar la solvencia del prestamista consultando una base de datos apropiada con los que percibe en aplicación de la sanción del incumplimiento de esta obligación precontractual. Para determinar estos últimos importes, corresponde al mencionado tribunal remitente tener en cuenta todos los elementos y, en particular, todas las consecuencias que pueden extraerse de su apreciación de la existencia de infracción de dicha obligación precontractual por parte del prestamista.

Si el tribunal remitente debiera declarar, tras la comparación mencionada en el apartado anterior, que, en el litigio del que conoce, la aplicación de la sanción de privación de los intereses convencionales puede conferir un beneficio al prestamista, dado que los importes de los que se le priva son inferiores a los resultantes de la aplicación de los intereses al tipo legal incrementado, de ello se deduciría manifiestamente que el régimen de sanciones controvertido en el litigio principal no garantiza un efecto realmente disuasorio a la sanción impuesta…

… el artículo 23 de la Directiva 2008/48 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un régimen nacional de sanciones con arreglo al cual, en caso de que el prestamista incumpla su obligación precontractual de evaluar la solvencia del prestatario consultando una base de datos adecuada, el prestamista se ve privado de su derecho a los intereses convencionales, pero se beneficia de pleno Derecho de los intereses al tipo legal, exigibles desde el pronunciamiento de una resolución judicial por la que se condena a dicho prestatario al pago de los importes aún adeudados, que además se incrementan en cinco puntos si, al expirar un plazo de dos meses tras dicho pronunciamiento, el prestatario no ha abonado su deuda, cuando el tribunal remitente estime que, en un supuesto como el del litigio principal, que entraña la exigibilidad inmediata del capital del préstamo restante adeudado por la falta de pago del prestatario, los importes que puede efectivamente percibir el prestamista como consecuencia de la aplicación de la sanción de privación de los intereses no son significativamente inferiores a aquellos a los que podría tener derecho si hubiera cumplido su obligación de evaluar la solvencia del prestatario.

Si la sanción tiene una función preventiva – disuasoria – lo que habría que comparar es los efectos de cumplir con la obligación de comprobar la solvencia y de no hacerlo ex ante, esto es, en el momento en el que el banco decide dar el crédito. No ex post. Porque ex post, la norma no puede tener efectos disuasorios. Ahora bien, si, haciendo unas cuantas “simulaciones” el banco llega a la conclusión de que le sale a cuenta omitir la comprobación de la solvencia del deudor, habría que afirmar que la norma que impone tal obligación no va acompañada de sanciones disuasorias. Esto es poco realista, porque el banco tiene incentivos para comprobar la solvencia de los consumidores a los que presta dinero, de manera que la norma de la Directiva es un poco absurda ya que no es necesario “disuadir a los bancos de la conducta consistente en no comprobar la solvencia de los deudores”. De ahí que la solución española – imponer una sanción administrativa – parece más ajustada.

El Tribunal de Justicia tiene en cuenta – acertadamente – que, cuando el consumidor no devuelve el crédito y el banco procede a su reclamación judicial, el incumplimiento por parte del consumidor provoca el vencimiento anticipado del crédito y, en consecuencia y a partir de la sentencia, el pago de intereses legales incrementados sobre la cantidad a cuyo pago se ha condenado al consumidor. Esta obligación de devolver inmediatamente el principal más los intereses judiciales y los coercitivos (tras la condena sin que el consumidor proceda a su pago) reduce significativamente el efecto útil de la normativa que impone al prestamista la obligación de evaluar la solvencia del consumidor.

En el caso de España, las sanciones previstas en la Ley de Crédito al Consumo son administrativas. En todo caso, el art. 1902 CC se aplicaría (culpa in contrahendo del banco), y el consumidor podría pedir (o, más probablemente, oponer como excepción) que se redujese la cuantía reclamada por el banco para tener en cuenta el incumplimiento por parte de éste de su obligación de comprobar la solvencia del deudor (obsérvese que supone tratar al consumidor como un “incapaz” de evaluar su propia solvencia). Para calcular en cuánto podría reducirse la reclamación, es un indicativo razonable el de condenar al consumidor a devolver el capital pero no a pagar intereses, solución prevista legalmente para el caso de los contratos usurarios. Una solución equivalente es la de privar al banco del derecho al vencimiento anticipado del crédito por impago de alguna de las cuotas lo que, en la práctica significaría que no podría reclamar el pago de intereses moratorios ni los legales – desde la sentencia – durante el período que va desde la fecha de la reclamación al consumidor hasta la fecha en la que el consumidor habría tenido que devolver el capital de acuerdo con el contrato. Mäs o menos.

lunes, 7 de abril de 2014

Canción del viernes en lunes: Amaral. Ratonera

Vía Inquietanzas

Microentrada: simplemente, no deis por saco (II)

Fuente

Volver a la Codificación, es decir, a limitar la regulación de los acuerdos privados a la contenida en los Códigos del siglo XIX

Cuando yo estudiaba Derecho, allá por los años ochenta del pasado siglo, el problema jurídico de España era la escasa protección del crédito. España era un país subdesarrollado en ese punto. Los que no querían pagar sus deudas lo tenían muy fácil. Simplemente, vaciaban la sociedad a través de la cual ejercían su empresa, trasladaban los activos a otra de nueva creación y dejaban las deudas en la primera. Los acreedores no tenían más remedio que dar de baja los créditos porque las posibilidades de cobrar eran despreciables. El Derecho concursal era, en términos prácticos, inexistente porque nunca se cerraba una quiebra o una suspensión de pagos en menos de 20 años y nadie cobraba un duro (excepto los síndicos de la quiebra, en el mejor de los casos). Además, los administradores no respondían de las deudas sociales ni siquiera aunque hubieran extraído bienes de la sociedad y los pleitos se prolongaban por décadas. El delito de alzamiento de bienes no se aplicaba prácticamente nunca.

El efecto sobre la Economía era importante: el crédito era exclusivamente bancario y los bancos sólo daban crédito contra garantías reales. La hipoteca y las prendas eran las únicas garantías fiables y, a su vez, los avales bancarios estaban a la orden del día. Los acreedores exigían a sus deudores avales bancarios para todo. Al tiempo, el crédito comercial (el aplazamiento en los pagos facilitado por los proveedores) estaba extraordinariamente extendido (en todos los países de Europa del Sur, mucho más que en los países del norte). En definitiva, a menor garantía del cobro de los créditos, menor volumen de crédito, sobregarantías y mayor vigilancia por parte de los acreedores.

Todo eso cambió en los años 80 y 90 del pasado siglo. Pasamos a ser el ordenamiento más protector de los acreedores de los países de nuestro entorno. La influencia de los bancos en el proceso legislativo condujo a una sobreprotección de los acreedores financieros; al reforzamiento de la hipoteca y de la ejecución hipotecaria; a la extensión de la aplicación de la normativa sobre la prenda a las prendas de créditos, incluidos prendas sobre créditos futuros (no prendas en garantía de créditos futuros); a la concesión de privilegios en la ejecución de los créditos de los bancos (que determinaban unilateralmente el saldo de los créditos en cuenta corriente); al agravamiento de las consecuencias de los impagos de créditos comerciales (Ley de Morosidad); al reforzamiento de la protección penal del crédito (tanto objetiva como subjetivamente – sujetos responsables-) y a una profunda modificación del Derecho Concursal y del Derecho de Sociedades.

En el Derecho Concursal, la posición del deudor se agravó, en términos prácticos, enormemente. Se establece la obligación de solicitar la declaración de concurso so pena de responder de las deudas sociales; se regula el concurso culpable, se subordinan los créditos de las personas vinculadas con el deudor; se hace responsable del déficit concursal a los administradores incluidos los de hecho en caso de concurso culpable y se sobreprotege a determinados acreedores (garantías financieras y derivados). A otros acreedores se les trata peor (acreedores contractuales en general y acreedores hipotecarios y prendarios a los que se impone una espera para poder ejecutar su garantía). Y, en un gesto de crueldad intolerable (inconstitucional, a mi juicio), el legislador impide a sus ciudadanos rehacer sus vidas tras un fracaso económico. No hay una “segunda oportunidad” para el deudor que no puede hacer frente a sus obligaciones. En 2014, se regula por primera vez la “segunda oportunidad” pero se hace tan cicateramente que los autores de esa Ley serían considerados pecadores por el Papa Francisco.

En el Derecho de Sociedades, la evolución fue tan brutal que en algunas voces en el extanjero pusieron en duda que en España rigiera la regla de la responsabilidad limitada para las sociedades de capital. En efecto, se crearon nuevos supuestos de hecho de responsabilidad de los administradores y socios de control por las deudas sociales; se reforzó la acción social de responsabilidad y la acción individual, esto es, la correspondiente a cualquier tercero que hubiera sufrido un daño en su patrimonio como consecuencia de una conducta impropia de los administradores sociales. Los cambios sustantivos fueron acompañados de otros procedimentales que hacían muy arriesgado ser administrador de una sociedad (lo de poner a tu anciana madre en el consejo de administración dejó de ser una práctica habitual). El Registro Mercantil se apuntó a la fiesta con gran regocijo de los registradores mercantiles ya que se hizo obligatorio el depósito de cuentas y se reforzaron las sanciones – cierre registral – por falta de depósito; se intensificaron las obligaciones de inscripción y el control de legalidad se llevó a límites desesperantes elevando y mucho los costes de transacción de la gestión de una sociedad y haciendo más lentas las transacciones empresariales. A la vez, se redujo la duración de los pleitos y se especializaron los jueces – jurisdicción mercantil – lo que ha incrementado la efectiva protección de los acreedores en términos comparativos.

Una evolución comparable ha sufrido el crédito público, esto es, las deudas de los ciudadanos con la Administración. Todos los gobiernos, de derechas y de izquierdas han puesto por delante los créditos de la Administración frente a los acreedores privados. Las obligaciones para los deudores se han multiplicado mientras que se ha debilitado la posición acreedora frente a la Administración. 

Es lo del péndulo. De ser el paraíso de los malos pagadores, España ha pasado a ser el infierno de los empresarios que tratan de vivir en la legalidad pero tienen mala suerte (añádanle la infame burocracia a la que estamos sometidos) y, cuando menos, el purgatorio de los ciudadanos poco avispados y de escasa formación ya que no hay prevista ninguna protección específica frente al sobreendeudamiento. Todo ello acompañado de una enorme carga burocrática sobre acreedores y deudores. Para los primeros, si quieren ver protegido su crédito. Para los segundos, si quieren evitar la responsabilidad personal ilimitada en la cuantía y en el tiempo (art. 1911 CC).

Que las normas se cumplan es una buena cosa para una Sociedad si las normas son “buenas”. Pero cumplir normas “malas” (normas que no incrementan el bienestar social sino que, simplemente, transfieren rentas) es un desastre. En el extremo, la economía informal resulta ser una bendición.

domingo, 6 de abril de 2014

Microentrada: simplemente, no deis por saco

Tenía escrita una entrada reprochando a Rajoy haber desperdiciado la crisis o, en el mejor de los casos, ir por el camino de desperdiciarla. Como dijo el ex-presidente del Banco de Polonia, es fácil, para un Gobierno saber lo que hay que hacer. Sólo hay que creerse de verdad que uno está ahí – en el poder – para mejorar la vida de sus ciudadanos y rodearse de los mejores y más desinteresados a la vez que se los escucha. No prejuzgaré las intenciones de Rajoy, pero no está rodeado ni de los más valiosos ni de los más desinteresados y el capitalismo de compadres sigue pimpante en nuestro país.

La cita de Bezos – de lo que le dijo su abuelo – viene a cuento porque estoy leyendo un libro muy entretenido titulado How children succeed - Grit, Curiosity, and the Hidden Power of Character de Paul Tough que, a la vista de una búsqueda de resultados en español, no entiendo cómo no está traducido. Destaca la importancia del carácter para formar ciudadanos realizados y felices. No triunfan los más listos, sino los que tienen virtudes como el autocontrol (tasa de descuento baja), capacidad para salir de los baches, curiosidad, empatía y sociabilidad etc. La buena noticia es que, al parecer, una madre cariñosa y atenta a las reclamaciones del bebé y una buena educación pueden hacer crecer estas virtudes y maximizar las posibilidades de vidas más o menos plenas. La otra buena noticia es que la escuela es menos importante que la madre (padre) de uno y, en general, el entorno familiar ya que es más probable que esos rasgos del carácter se formen ahí a que lo hagan en la escuela. Hay muchas más buenas noticias en el libro (al fin y al cabo, lo ha escrito un norteamericano y ya se sabe que la sociedad norteamericana es genéticamente optimista).

Al leer el libro he decidido que, quizá, sea más efectivo el “refuerzo positivo” como estrategia para educar a Rajoy que la invectiva ingeniosa y furibunda que me sale tan bien. Simón González de la Riva va a publicar esta semana un post en Sintetia del que nos adelanta que

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En otra entrada, habíamos dicho que los Ayuntamientos deberían financiarse exclusivamente con el IBI (Impuesto de Bienes Inmuebles). De este modo – decíamos – se reduciría la corrupción y se elevaría el nivel de control de los ciudadanos sobre sus alcaldes. Si un Alcalde quiere gastar más, tendrá que subir el IBI a sus ciudadanos y éstos podrán elegir entre más servicios y más impuestos o menos servicios y menos impuestos en función de la calidad de los primeros y la envergadura de los segundos.

Hoy he descubierto que limitar los ingresos de un Ayuntamiento al IBI tendría otra gran ventaja para los ciudadanos: reducir drásticamente los incentivos de las administraciones públicas para hacer de su vida una maraña burocrática insoportable. En la actualidad, las Administraciones públicas sancionan al que realiza una actividad sin la correspondiente licencia, permiso, autorización, comunicación, matriculación o aprobación de cualquier clase por parte de aquéllas. Desde el permiso para poner en la puerta de tu garaje un “prohibido aparcar” o “vado permanente” hasta la inscripción en el registro de establecimientos. Los Ayuntamientos tienen incentivos para maximizar el cumplimiento de cuantos más requisitos legales o reglamentarios mejor porque, normalmente, cobran una tasa por cada una de esas autorizaciones. Si no cobraran nada por ninguna de las gestiones administrativas, nada de nada, los incentivos de los empleados municipales para exigir el cumplimiento bajarían notablemente. Y, pasado un tiempo, podríamos evaluar el “desastre” al que ha conducido esa generalización del laissez faire, laissez passer municipal ¿ha habido daños medioambientales? ¿se ha bloqueado el tráfico en las principales arterias de la ciudad? ¿no se puede caminar por determinadas calles?

Hasta que hagamos esa evaluación, el Ayuntamiento podría actuar reactivamente. Si recibe quejas fundadas del comportamiento de un ciudadano y los daños que sufre el denunciante se deben a que otro vecino ha incumplido las normas-cuyo-cumplimiento-hemos-dejado-de-exigir, podremos estar más o menos seguros de que esas normas merecen seguir en vigor y su cumplimiento ser exigido. Si “no pasa nada”, entonces, lo que deberíamos hacer es derogarlas. Es decir, podríamos utilizar la responsabilidad civil y penal y la actuación ex-post para inducir el comportamiento deseado por los particulares (no abrir una discoteca sin salida de incendios) y no mediante una verificación ex-ante del cumplimiento de toda clase de normativa.

Los Ayuntamientos se han saltado a la torera la declaración responsable – que es una medida que va en esa línea – inventándose la obligatoriedad de una “consulta previa a la instalación de la actividad”, previa a la posibilidad de presentar la declaración responsable. Porque cobran tasas por esas licencias, permisos y autorizaciones. El día que no cobren nada y que no haya terceros (técnicos de todas clases) cuyos dictámenes e informes forman parte de estas verificaciones previas, (rent seeking) ese día, quizá, nuestras empresas podrán crecer y convertirse en grandes empresas multinacionales.

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