La cooptación
Cuando se producen vacantes anticipadas en los órganos colegiados de administración de las sociedades, es necesario arbitrar medios para una cobertura rápida de las mismas. La Ley prevé la posibilidad de que en el momento de la elección del administrador se elija simultáneamente un suplente de manera que pueda ocupar su puesto en caso de vacante (art. 216 LSC). En la sociedad anónima, la ley prevé que se cubran las vacantes anticipadas por cooptación (art. 244 LSC), lo que significa que es el propio Consejo de administración el que las cubre. La cooptación es excepcional en cuanto la voluntad de la sociedad no la expresa la Junta sino los demás administradores. El cooptado es un administrador temporal que cesa precisamente con la celebración de la primera junta general y, por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 216.2 LSC, su ratificación por la Junta no implica un nuevo nombramiento, de modo que la duración del cargo será la correspondiente al administrador cuyo puesto se cubrió por cooptación.
Para que el Consejo pueda “cooptar” se exige que se produzca una vacante, de forma que si un puesto no estaba cubierto con anterioridad -porque sea consecuencia del aumento del número de miembros del consejo- no puede cubrirse por esta vía. Sí puede recurrirse a la cooptación cuando la Junta provoca las vacantes pero no las cubre. La causa de que se haya producido la vacante es irrelevante en principio (muerte, incapacitación, incompatibilidad sobrevenida, dimisión del administrador, revocación o separación...). Según la doctrina, no pueden cubrirse por cooptación las vacantes producidas por cumplimiento del término de duración del mandato de administrador porque no se trataría de vacantes anticipadas.
El proyecto recoge un nuevo Artículo 529 decies titulado
Nombramiento y reelección de consejeros. 1. Los miembros del consejo de administración de una sociedad cotizada serán nombrados por la junta general de accionistas o, en caso de vacante anticipada, por el propio consejo por cooptación. 2. La cooptación en las sociedades cotizadas se regirá por lo establecido en esta ley, con las siguientes excepciones: a) El administrador designado por el consejo no tendrá que ser, necesariamente, accionista de la sociedad. b) De producirse la vacante una vez convocada la junta general y antes de su celebración, el consejo de administración podrá designar un consejero hasta la celebración de la siguiente junta general. 3. En las sociedades anónimas cotizadas no procederá la designación de suplentes.
En lo que a la cooptación se refiere, la principal novedad del Proyecto es la regulación del uso de la cooptación por parte del Consejo (que deviene la forma “normal” de cubrir las vacantes anticipadas); de la posibilidad de cubrir por cooptación las vacantes producidas en el período entre la convocatoria de la Junta y la celebración y la solución de la duda acerca de si, designado por cooptación un consejero, existe o no una vacante a efectos del ejercicio del derecho de representación proporcional – en la junta celebrada de forma inmediatamente posterior a dicho nombramiento o no existe porque se considere que el nombrado por cooptación se mantiene en el cargo hasta la terminación de dicha Junta. La solución recogida en el proyecto parece razonable. Además, se elimina la figura de los suplentes para la sociedad cotizada.
La cuestión más polémica en la práctica ha sido la relación de la cooptación con el derecho de representación proporcional principio, producida la vacante, el Consejo puede cubrirla por cooptación aún cuando la minoría hubiera agrupado ya sus acciones para ejercer su derecho de representación proporcional. Llegada la Junta en la que deba ratificarse al nombrado por cooptación, la minoría podrá ejercer su derecho y el nombrado por cooptación verá su cargo caducado. . A pesar del tenor literal del art. 145.3 RRM y de la redacción del art. 222 LSC, lo razonable es entender que, aunque cubierta por cooptación, la vacante existe desde que se constituye la Junta General en la que ha de procederse a su ratificación porque, en otro caso, no podría nombrarse a una persona distinta de la nombrada por cooptación para cubrir de forma definitiva la vacante. Constituida la Junta, la minoría podrá ejercer su derecho de representación proporcional incluso aunque en el orden del día la mayoría haya incluido sólo la “ratificación de consejeros” y no el nombramiento. Esta conclusión no era pacífica en la doctrina y la jurisprudencia. Las vacantes de puestos del Consejo que hayan sido nombrados mediante el sistema proporcional pueden cubrirse por el sistema de cooptación.
Por lo demás, se suprime el requisito de ser accionista para poder ser designado consejero por cooptación en una cotizada. La razón, según la Comisión de Expertos es que
“la limitación prevista en el artículo 244 de la LSC de que el consejo podrá designar los consejeros solo entre accionistas carece de sentido en sociedades que se caracterizan por la libre transmisibilidad y la negociación de sus acciones en un mercado abierto”,
y se elimina la figura de los suplentes porque
“teniendo en cuenta las especiales circunstancias que rodean la composición del Consejo de Administración de las sociedades cotizadas, en los que se considera de especial relevancia una composición diversa en género, experiencias y conocimientos, y las especialidades en materia de procedimiento de nombramiento de los consejeros, se considera apropiado que… no quepa en las sociedades cotizadas la designación de suplentes con la finalidad de que sea, en el momento de su nombramiento efectivo, cuando se valore su aptitud y adecuación para el cargo.
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