Más concejales como este

Es el escritor Pedro Corral

Moral social

Pensando sobre responsabilidad social corporativa y sobre los deberes de los que controlan las compañías, se me ocurrió que los costes de transacción en las relaciones entre la compañía y los stakeholders (los que participan en la producción de la empresa y no son los accionistas sino trabajadores, proveedores, clientes o la Sociedad en su conjunto) permiten que los que controlan “incumplan” sus contratos con estos stakeholders. Por ejemplo, paguen salarios inferiores a los que merecen los trabajadores dada su aportación marginal al producto de la empresa o paguen a los proveedores menos de lo que éstos merecen por sus productos etc.

En otros términos, todos los contratos entre todos los factores de la producción son incompletos y hay “hueco” para la explotación recíproca entre las partes de esos contratos. La ley debería rellenar esos huecos dictando reglas y poniendo al servicio de los particulares la coacción estatal para garantizar el cumplimiento de esos contratos.

En un mercado perfectamente competitivo, los contratos serían perfectamente completos y autoejecutables. No necesitaríamos de la Ley ni de la coacción estatal. En un mundo en el que los mercados de los factores de la producción no funcionan ni siquiera tan eficientemente como los mercados donde se intercambian los productos de consumo, necesitamos de la Ley y de la coacción estatal.

Pero no son bastante. Porque la ley no es perfecta, su enforcement tampoco. De manera que si queremos obtener el máximo posible de las ganancias de la cooperación entre los individuos, necesitamos imponer comportamientos morales. Pues bien, dice Turchin que

Por muy bien que estén diseñadas las reglas jurídicas y por bueno que sea el sistema de sanciones para obligar a la gente a cumplirlas, si todo el mundo es racional en sentido estricto, es decir, trata de maximizar sus beneficios personales, el sistema no funcionará. Los sinvergüenzas sobornarán a los policías para que miren para otro lado y los jueces decidirán a favor del que les pague más.

Las instituciones buenas sólo funcionan cuando están reforzadas por los valores y las preferencias adecuadas. Se consiguen altos niveles de cooperación social y que se produzcan en volumen elevado bienes públicos sólo cuando hay suficientes miembros de esa sociedad que tienen valores prosociales, además de valorar sus propios intereses. En otras palabras, cuando tienen internalizadas las virtudes de la honradez y el tratamiento justo a los demás y cuando prefieren los resultados que benefician a todos, de forma que desean que se produzcan los bienes colectivos aún a costa de algún sacrificio propio.

Así es como funcionan nuestras enormes Sociedades. Una mayoría de sus miembros tienen valores y preferencias prosociales (además de defender sus propios intereses, naturalmente) y esta es la razón por la que somos capaces de cooperar a grandísimas escalas. Hay gente que es absolutamente egoista, pero son una minoría. Lo que hacen las buenas instituciones es reducir los costes de los comportamientos prosociales, en particular, de los que practican el castigo altruista o moral. Pero no eliminan la necesidad de que la gente tenga valores prosociales… No hay Sociedades que funcionen bien si sus miembros, o una mayoría de ellos son individuos que persiguen exclusivamente su propio interés.

Quino, el filósofo

¿Qué debería hacer el hombrecillo que ahora es el único que rema?

Y este otro que refleja cómo deberían reaccionar los que están en la parte alta de la barca

Uber y el Derecho del Trabajo

Adrián Todolí ha publicado un útil trabajo en SSRN sobre la incardinación de las relaciones entre Uber y sus conductores en el Derecho del Trabajo. Su paper recoge la literatura norteamericana sobre el particular y trata de adaptar esta peculiar relación a las categorías de nuestro Derecho.

Tras describir la relación entre Uber y sus conductores (aunque no hemos visto citado este trabajo empírico que ilumina algunos aspectos de la misma), el autor examina las doctrinas elaboradas por los juristas para distinguir la relación laboral de relaciones sometidas al Derecho privado general. Con acierto, descarta que sirva, para tal fin, atender a la “condición social” del trabajador,

“su subordinación económica y social y la "trasposición jurídica" de esta condición en un sistema de reglas de tutela del contratante débil. De esta forma, se defiende que el contrato de trabajo debe aplicarse a todo prestador de servicios sometido a una desigualdad en el poder negociador con independencia de la forma en la que se ejecute la prestación –sujeta a dependencia o independencia”.

En efecto, amén de no corresponderse con la definición legal de relación laboral, esta doctrina peca de borrosa e inútil y sorprende que sea resucitada en el ámbito de las relaciones laborales cuando ha sido abandonada hace tiempo en el ámbito del Derecho Privado general. Contratante débil es cualquiera que se enfrenta a otro contratante con poder de mercado. Y, si abandonamos cualquier rigor, cualquier consumidor es un contratante débil cuando se enfrenta a una gran empresa. La tentación de utilizar categorías tan poco definidas debe resistirse. En efecto, los consumidores no son contratantes débiles cuando la empresa con la que contratan está sometida a una intensa competencia; el consumidor está más protegido frente a una gran empresa – que tiene una reputación que perder – que frente a un pequeño comerciante que no tiene forma de garantizar la calidad de sus productos etc.

Con más acierto, el autor explora el criterio de la dependencia y concluye que su aplicación a las empresas tipo Uber

“deja pocas dudas de que la plataforma es la que dicta las normas organizativas de obligado cumplimiento que considera necesarias, mientras que el trabajador solo puede aceptarlas o no trabajar. No nos encontramos ante el paradigma de la "coordinación de actividades" entre empresarios, sino ante una serie de normas impuestas por la empresa propietaria de la plataforma virtual que el trabajador que quiera sumarse ha de cumplir”

También nos parece interesante, para argumentar el carácter dependiente, examinar si el conductor tiene o no “oportunidades de desarrollo empresarial” o si se limita a aportar “puro trabajo o mano de obra”. Esta aportación de algo más que fuerza de trabajo es lo que distinguiría al trabajador autónomo del dependiente. No hay know how en la aportación del conductor. Este pertenece a Uber, lo que, unido a las “recomendaciones” o instrucciones, conducen a concluir que

“la única ventaja comparativa con los trabajadores tradicionales es la menor protección social y, derivado de ello, los menores costes a los que puede la empresa ofrecer el servicio: no parece que esta sea el objetivo principal de la existencia de la figura del autónomo. Por el contrario, un autónomo para considerarlo empresario debe prestar servicios en una actividad donde pueda existir un desarrollo profesional, obteniendo sus propios clientes, a través de una buena prestación del servicio, que le permitan desarrollarse como empresa. No sería muy coherente calificar como empresario independiente a aquél que solamente ofrece su trabajo y no tiene posibilidades –ni siquiera potenciales– de obtener los beneficios inherentes a un emprendedor.

Tampoco hablaría a favor de calificar como autónomo al conductor la fungibilidad de los medios de capital aportados. Si los medios de producción son tecnológicos – el software – y son propiedad y gestionados por Uber, la integración del conductor en la empresa de Uber se refuerza.

El autor concluye examinando qué regulación sería deseable. Y aterriza en la relación laboral especial. Los abogados gozan de una libertad relativa de organización de su trabajo (en horario y directrices consecuencia del tipo de trabajo que realizan) y, desde hace algunos años, se consideran trabajadores por cuenta ajena aunque sometidos a una regulación especial. Como hemos desarrollado en otro lugar, algunos de los problemas que el autor expone para incorporar a los conductores de Uber al contrato de trabajo (negociación colectiva, aportación por el trabajador de los medios de trabajo, libertad de horarios, exclusividad, seguro de responsabilidad civil, salario mínimo…) pueden resolverse adecuadamente si los conductores se organizan en forma de cooperativa. La titularidad de la empresa es también una de las herramientas utilizables. Uber SA podría celebrar un contrato de gestión y de prestación de servicios con la cooperativa de conductores. De esta forma, se equilibraría la relación contractual (ambas partes estarían en monopolio bilateral) y se podría articular una negociación entre dos partes definidas.

El autor descarta, con buen criterio, la figura del “autónomo dependiente” que, a su juicio, ha sido un relativo fracaso en España:

A este respecto, el legislador optó por mantener(lo)… fuera del ordenamiento laboral otorgándole, en tal caso, escasas protecciones –en comparación a un trabajador común– frente a posibles abusos cometidos por el principal. Sumado a ello, se debe tener en cuenta que siete años después de la aprobación de la normativa… del millón y medio de trabajadores autónomos sin trabajadores a su cargo –potenciales sujetos a proteger– menos de diez mil se han inscrito como (autónomos dependientes); datos que viene a suponer el fracaso de dicha normativa

Todolí-Signes, Adrian, El impacto de la 'Uber Economy' en las relaciones laborales: los efectos de las plataformas virtuales en el contrato de trabajo, 2015

La garantía

En otra ocasión nos hemos referido a El Mercader de Venecia como una obra muy “jurídica” que se presta a discutir importantes problemas del Derecho Privado. En nuestra interpretación, los jueces – siguiendo el dictamen del doctor boloñés – tutelan el derecho de Shylock a ejecutar su garantía – una libra de la carne de Antonio – pero le advierten de que cualquier exceso en el acto de apoderarse de ella significará su ruina y su muerte. Como es imposible apoderarse de una libra de carne de un cuerpo humano vivo sin derramar sangre, Shylock ve, en la práctica, frustrada su petición y no puede ejecutar la garantía.

Una interpretación moderna de la decisión judicial pasaría por decir que esa garantía es nula – contraria al orden público – porque, del mismo modo que nadie puede convertirse en un esclavo, ni siquiera voluntariamente, tampoco nadie puede dar en garantía una parte de su cuerpo. El cuerpo es una cosa extracommercium y no puede venderse o comprarse ni darse en garantía.

Cuando el Derecho evoluciona mediante precedentes, como sucede con el common law, razonamientos formales permiten tomar las decisiones que se consideran deseables sin separarse de los precedentes.

John Geanakoplos, en su trabajo sobre el ciclo del endeudamiento, dedica un par de páginas a la centralidad de las garantías para entenderlo, sobre todo, cuando, en la práctica, el bien mueble o inmueble que sirve como garantía (prenda o hipoteca) es lo único de lo que puede apoderarse el acreedor insatisfecho porque la ley otorga responsabilidad limitada al deudor (como ocurre en el Derecho de muchos Estados norteamericanos) o porque la responsabilidad ilimitada del deudor (art. 1911 CC) no tiene mucho valor ya que éste puede acudir a un procedimiento de insolvencia y liberarse de las deudas que hubiera contraído con anterioridad. Esta concepción de las garantías es interesante porque no es semejante a la que tenemos los juristas. Parecería que Geanakoplos concibe un préstamo como un acuerdo por el que el prestatario puede optar entre devolver el capital y los intereses o entregar la garantía al prestamista. Y, en efecto, con responsabilidad limitada del prestatario legal o contractualmente pactada, el prestatario tiene esa opción, de manera que puede decidir, después de haber celebrado el contrato, y a la vista de la evolución del valor de la garantía, si le conviene más entregar la garantía al prestamista. De ahí la importancia de la responsabilidad ilimitada del deudor con todos sus bienes presentes y futuros para que el riesgo de la pérdida de valor de la garantía quede en la cabeza del prestatario.

Frente a una crisis de sobreendeudamiento como la que se desató en 2007, dice Geanakoplos, hay que revertir sus tres causas: reducir la incertidumbre de los que prestan dinero, lo que – si lo único que importa es la garantía – significa poner un límite a la caída de los precios de esas garantías (de las casas) para lo cual hay que reducir las deudas, es decir, aplicar quitas a los principales debidos por los compradores de vivienda. La segunda – continúa – es reducir el grado de sobreendeudamiento lo que puede lograrse, paradójicamente, haciendo que el banco central sustituya a los acreedores asustados y llenos de incertidumbre prestando dinero y exigiendo menos garantías que las que exigen los acreedores privados. Y, en fin, hay que “restaurar la capacidad de compra de los optimistas que se endeudaron y ahora están quebrados”.

“Mi teoría no es, por supuesto, completamente original. Hace cuatrocientos años, en El Mercader de Venecia, Shakespeare explicó que para conseguir un préstamos, hay que negociar tanto la cuantía del interés como la cuantía de las garantías. Y resulta evidente cuál de los dos consideraba Shakespeare más importante ¿Alguien se acuerda del tipo de interés que Shylock cargó a Antonio? Era 0. Pero todo el mundo recuerda la libra de carne que Shylock y antonio acordaron como garantía. El resultado final es, sin embargo, que el regulador (el tribunal) decide que la garantía que Shylock y Antonio acordaron libremente era socialmente subóptima y la sustituye por otra diferente: una libra de carne pero ni una gota de sangre”

¿Qué análisis es preferible? Probablemente los dos son útiles y reflejan bien la distinta forma de razonar de juristas y economistas. Porque, para un jurista, lo relevante es la inejecutabilidad de la garantía. Para el economista, su eficiencia.

Las acciones del fiador y la del fiador real frente al deudor

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015

El fiador y el que presta hipoteca (o prenda) de un bien suyo en garantía de una deuda de un tercero pueden dirigirse contra el deudor si el acreedor beneficiario de la garantía personal o real ejecuta su garantía. Pero ¿son iguales las posiciones de ambos? El Supremo dice lo siguiente:

tanto en el caso de la fianza como en el de la hipoteca a favor de tercero, el garante que paga la deuda (voluntariamente o mediante la realización de sus bienes) se convierte en acreedor del deudor principal… el fiador tiene frente al deudor principal el derecho de reembolso o regreso ( art. 1838 del Código Civil ), y la facultad de subrogarse en los derechos del acreedor ( art. 1839 del Código Civil ). El fiador dispone de ambas acciones,

Sin embargo, en el caso de la hipoteca constituida a favor de tercero, el Código Civil no contiene una previsión específica… La solución ha sido encontrada por la doctrina y la jurisprudencia en el art. 1210.3 del Código Civil , que prevé la subrogación « cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación [...] »… El hipotecante no deudor, aunque no tenga interés en la relación obligatoria, sí la tiene en el cumplimiento de la obligación, que evita la ejecución de la hipoteca constituida sobre su inmueble y la pérdida del mismo. Pero la aplicación del art. 1210.3 del Código Civil procede no solo cuando el hipotecante no deudor paga voluntariamente la deuda garantizada con la hipoteca para evitar la subasta de su inmueble en el proceso de ejecución hipotecaria, sino también cuando el pago se realiza mediante la venta forzosa del bien en subasta, o la adjudicación al ejecutante, en el proceso de ejecución hipotecaria (STS 3-II-2009)

…  las características comunes de la hipoteca o la prenda a favor de tercero y de la fianza justifican que en ocasiones se haya denominado "fiador real" a quien constituye una garantía real sobre un bien propio a favor de una deuda ajena (así STS 18 de junio de 2014), o que se haya dado un tratamiento común a la fianza y a la prenda o la hipoteca constituida a favor de tercero en ámbitos tales como el de las acciones de reintegración concursales.

En la demanda, en la que se alegaba ejercitar una acción de reembolso (repetición, se decía en la demanda) del art. 1838 del Código Civil , el demandante, hipotecante no deudor, solo reclamaba al demandado, deudor no hipotecante, el pago de la parte del crédito del acreedor hipotecario que había resultado satisfecha con su bien, esto es, la mitad de la cantidad por la que Caixa Girona se adjudicó el bien hipotecado, dado que el demandante era titular de su mitad indivisa. Por tanto, el contenido real de la reclamación realizada podía ser el del apartado primero del art. 1838 del Código Civil , pero también el de una acción subrogatoria del art. 1210.3º del Código Civil , puesto que en esta el garante puede reclamar del deudor principal la cantidad que ha satisfecho al acreedor en cuya posición se subroga.

En todo caso, los términos en que había sido formulada la pretensión eran más favorables para el demandado, puesto que de haber hecho uso de todas las posibilidades que le otorgaba la subrogación prevista en el art. 1210.3º del Código Civil , el demandante, al subrogarse en la misma posición del acreedor, podía haber exigido los intereses de demora estipulados en la escritura de préstamo, y sin embargo solo solicitó los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Parece evidente que ese tratamiento más favorable para el demandado no puede tomarse en consideración en contra de los intereses del demandante. Por tanto, la estimación de esta pretensión de la demanda ha respetado los hechos y el contenido material de la pretensión.

¿Incongruencia?

Lo que se ha modificado es la fundamentación jurídica de la pretensión, en el sentido de que en vez de aplicarse el art. 1838 del Código Civil , que sustenta la acción de reembolso, se ha aplicado el art. 1210.3º del Código Civil , que sustenta la acción subrogatoria.

… conforme al artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo relevante son los hechos alegados por la parte demandante y que, conocidos por la parte demandada, pueden ser objeto de su defensa. Además, el segundo párrafo del mismo precepto establece que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes" » .

En el caso objeto del recurso, la Sala considera que no se ha producido una alteración de los términos del debate que haya causado indefensión al recurrente. … pues no es correcto afirmar que la contestación a la demanda se basara únicamente en la falta de legitimación del demandante para la interposición de dicha acción (que en el fondo no es otra cosa que afirmar que el precepto legal que podía servir de sustento a la pretensión ejercitada no era el invocado, art. 1838 del Código Civil , sino el art. 1210.3º del Código Civil ), puesto que se realizaron otras alegaciones distintas de la mera invocación del error del demandante al invocar los preceptos en que fundaba su acción. … Lo determinante habría sido que a causa de esta incorrecta invocación de preceptos legales y de esta incorrecta denominación de la acción, el demandado hubiera formulado medios de defensa que eran útiles frente a la acción correspondiente a esos preceptos legales pero no frente a la efectivamente ejercitada y estimada en la sentencia, y, por el contrario, no hubiera alegado los medios de defensa que serían útiles y pertinentes para defenderse de la acción tal como fue estimada en la demanda. Y esto no ha ocurrido en el presente caso.

¿Quién se suscribió a L’Encyclopédie?

Que hay correlación entre el capital humano de los miembros de una sociedad (su formación, sus habilidades…) y el nivel de desarrollo económico es obvio. Lo que resulta interesante de este trabajo es que sus autores tratan de determinar qué capital humano es más relevante en distintos estadios de desarrollo, sobre la intuición según la cual, en unas circunstancias, contribuye más al desarrollo económico que en un país existan élites con amplios conocimientos científicos y en otras, lo importante es disponer de amplias cantidades de mano de obra cualificada. Intuitivamente, parece que la amplitud de las élites es más relevante en los sectores “modernos” (en realidad, sólo es relevante en estos sectores) mientras que en los sectores económicos tradicionales, la formación de los trabajadores ordinarios debería ser más relevante: “Dado que el progreso tecnológico durante la revolución industrial se concentraba en el sector moderno, los conocimientos de esa élite deberían ser decisivos” para que la revolución se pusiera en marcha en un país concreto. De manera que la formación del trabajador medio debería estar correlacionada con los niveles de renta antes y después de la industrialización, dicha formación no debería estarlo con el crecimiento de esa economía.

Medir una cosa y otra no es fácil. Especialmente la primera. La segunda puede medirse por las tasas de alfabetización, años de escolarización de la población… La primera puede medirse hoy fácilmente porque se dispone de abundantes datos sobre doctores en ciencias o ingenierías, patentes, empresas tecnológicas etc.

Pero ¿cómo determinamos si en un país había una élite informada científicamente en el siglo XVIII o XIX? Los autores utilizan las suscripciones a L’Encyclopedie de Diderot-D’Alembert para medirlo y, para medir el desarrollo económico, el crecimiento de las ciudades. No cualquier edición de la Enciclopedia vale a tales efectos, porque las ediciones “in folio” eran un objeto de lujo por su edición y por sus destinatarios. Sin embargo, la realizada in Quarto, fue verdaderamente popular por su precio y su formato y alcanzó a amplias capas de la población más allá de los suscriptores porque se organizaron muchos actos públicos en torno a su lectura y discusión. La época se considera como una de las más brillantes de la Historia de Francia en lo que a los avances científicos y tecnológicos se refiere. Los autores citan numerosos ejemplos de científicos-tecnólogos-emprendedores como Lavoisier, Berthollet, el Duque de Orleans, Leblanc, Jean-Antoine Chaptal, o Dollfus-Ausset o Camille Beauvais (el primer fabricante industrial de seda). Y, cuando las innovaciones se producían en Inglaterra – como en la metalurgia – la élite francesa las importó rápidamente.

El interés por la cuestión proviene de la afirmación de la doctrina mayoritaria acerca de la escasa relevancia del nivel de formación de la población para explicar la Revolución Industrial. En Suecia no había analfabetos en 1800 y la revolución industrial llegó bastante más tarde que a Inglaterra o al Benelux. Siguiendo una hipótesis de Mokyr, los autores tratan de determinar si el capital humano fue relevante, pero no la formación del trabajador medio, sino la de las élites. Si disponer de amplias élites con formación científica y técnica fue una ventaja competitiva para sus países y se tradujo en un más rápido e intenso desarrollo económico en los tiempos de la Revolución Industrial.

Dado el nivel de la Enciclopedia, hay que suponer que sus suscriptores eran personas con cierta formación científica y cultural. La Enciclopedia Francesa tuvo más de 8000 suscriptores y, como se conoce el domicilio de los libreros locales que distribuían la Enciclopedia, puede compararse con las tasas de alfabetización de las zonas-ciudades correspondientes. No hay correlación. Pero sí la hay con el crecimiento de esas ciudades a partir de 1750: a más densidad de suscriptores, más crecimiento de la ciudad. También la estatura de los soldados está correlacionada con el volumen de suscripciones (son más altos los soldados franceses desde 1820 – pero no antes de 1750 -  en las ciudades donde había más suscripciones a la Enciclopedia) y, en general, el nivel de renta.

Además, se conoce la lista de suscriptores en algunas ciudades, y esas listas indican que la mitad de los de Besançon, por ejemplo, no eran ni nobles ni clérigos, es decir, eran burgueses, en concreto, el 17% del total eran profesionales, fabricantes o comerciantes y buena parte de los nobles eran, a su vez, hombres de negocios, lo que no es extraño si se tiene en cuenta que la Ilustración estuvo protagonizada, en parte, por nobles.

Se trata de comprobar si la presencia de una amplia capa de la población con esos conocimientos acelera el crecimiento económico en épocas en que éste es rápido. La formación del trabajador medio es importante en otro contexto, no en este:

“mientras que las habilidades del trabajador medio aumentan la productividad del trabajo tomando como dada una determinada tecnología, las cualidades emprendedoras de la élite generan crecimiento porque cambian la tecnología disponible… al interpretar los resultados, no estamos afirmando que la Enciclopedia generara conocimiento científico en las localidades donde vivían sus suscriptores… nuestro argumento es que estas élites empezaron a fomentar el crecimiento cuando el conocimiento técnico y científico devino económicamente útil y el progreso técnico se aceleró”.

Esas élites francesas eran capaces de entender las innovaciones procedentes de Inglaterra y aplicarlas localmente y eso se refleja en los datos: las “nuevas” empresas se formaban en mayor número en las regiones donde había mayor número de suscriptores a la Enciclopedia.

De modo que la conclusión es que disponer de élites suficientemente amplias con conocimientos científicos y tecnológicos es una bendición para el desarrollo económico cuando éste depende de la aplicación de nuevas técnicas y tecnologías. El crecimiento económico no puede lograrse si no existen esas élites. Bueno, sí, convirtiendo al trabajador medio en un tecnólogo o científico, lo que parece inalcanzable aunque el hecho de que en Alemania, buena parte de la innovación se produzca en el seno de empresas medianas y pequeñas y que en las innovaciones se vean envueltos trabajadores que no pertenecen al departamento de I+D indica que esas “élites” pueden ser de gran tamaño y alcanzar a grupos de trabajadores que carecen incluso de un título universitario.

A propósito: nunca se ponderará bastante el cambio que trajo la Ilustración: el conocimiento no debía mantenerse en secreto, sino difundirse y alcanzar a toda la Sociedad. No hubo una época en la Historia en la que la Humanidad demostrara un mayor amor por la humanidad.

Mara P. Squicciarini, Nico Voigtländer, Human Capital and Industrialization: Evidence from the Age of Enlightenment

“Iguales al nacer pero criados por separado”

Matt Ridley ha publicado una columna en el WSJ en la que resume un libro reciente sobre los gemelos univitelinos que son educados en familias distintas. Este tipo de gemelos son una bendición para los que investigan en qué medida el carácter y la inteligencia son producto de la “naturaleza” o del “entorno” (nature vs. nurture). Porque, en el caso de los gemelos univitelinos o monocigóticos el cigoto se forma por la unión de un óvulo y un espermatozoide que tras la fecundación se divide para crear dos embriones…. Los bebés que surgen de esta fecundación llevan la misma información genética.

Hoy, no hay duda de que la inteligencia se hereda, lo que habla, si cabe, todavía más en favor de redistribuir la riqueza producida en una sociedad puesto que refuerza la idea de que lo que uno consigue en la vida se debe, en su inmensa mayor parte, a la suerte. A la suerte de haber nacido en un país rico y no en uno pobre, a la suerte de haber nacido blanco en lugar de negro, a la suerte de haber nacido varón en lugar de mujer, a la suerte de haber nacido inteligente en lugar de torpe. Incluso a la suerte de haber nacido trabajador en lugar de tener gusto por la pereza. En la medida en que el carácter y la inteligencia se expliquen, en mayor medida, por la herencia genética, más justificación habrá para corregir los resultados de tales diferencias en el status y los derechos de los individuos.

Pues bien, nos cuenta Ridley que, tras decenas de estudios, los resultados son seguros: dos gemelos univitelinos críados por separado (en distintas familias) “se parecen más” en su nivel de inteligencia entre sí que dos mellizos (gemelos bivitelinos o dizigóticos), que dos hermanos, que padre e hijo etc: “nada excepto la genética puede explicar esta jerarquía de resultados”. Pero lo sorprendente viene a continuación: esta afirmación sólo se sostiene para gemelos críados en familias “no pobres”. ¿Por qué? Porque ser pobre te hace menos inteligente. Es decir, junto a la herencia genética, hay otro factor muy relevante en el nivel de inteligencia: no haber tenido privaciones durante el embarazo y en los primeros años de vida te proporciona la inteligencia que te hayan transmitido tus padres. Pero un nivel significativamente inferior al heredado si te has críado en medio de la miseria.

La buena noticia es que lo único relevante es que el crío haya sido atendido y bien alimentado durante el embarazo y durante los primeros años de vida. Eso significa que el objetivo de eliminar la pobreza es más urgente e importante si no queremos añadir injuria al insulto de que sigan existiendo pobres en un mundo tan productivo y bien abastecido como el nuestro. Porque al privar al niño de la alimentación y cuidados necesarios, le estaremos privando de la principal herramienta que le dejaron sus padres para desarrollarse como individuo: su inteligencia.

¿Qué acción ejercita la víctima de un cártel o de un abuso de posición dominante cuando reclama el sobreprecio pagado?

"it is not the infringement of the contractual obligations that give rise to the injury, but rather the fulfilment of the contractual obligations".

Niels Wahl, Abogado General TJUE

Esta pregunta puede ser contestada en muchas páginas pero también puede contestarse brevemente. Debe aclararse, antes de hacerlo, que la cuestión no está resuelta por el Derecho de la Competencia. Lo que el art. 101.2 TFUE ordena es la nulidad del acuerdo de cártel (conforme al derecho nacional no hay duda de que se trata de un contrato contrario al orden público económico art. 1255 CC).

La respuesta es que no se trata de una acción de cumplimiento del contrato ni de incumplimiento contractual (o sea, la víctima del cártel o del abuso no está pidiendo al cartelista o al dominante que cumplan el contrato que firmaron, esto es, el contrato a través del cual se trasladó el sobreprecio por el cartelista al cliente o el contrato a través del cual el dominante explotó a su cliente). Se trata de una acción indemnizatoria basada en que el contrato es nulo. O, si el que reclama no es cliente directo del cartelista, una acción claramente extracontractual basada en que el cartelista o el dominante cometió un tort, es decir, causó un daño que la víctima del cártel o del abuso no tiene por qué soportar.

El contrato con el cartelista es nulo porque el cartelista empleó dolo y el cliente tenía derecho a creer que el precio pactado era el precio de mercado, que no había sido manipulado mediante el acuerdo colusorio. Y lo propio en el caso del dominante: el dominante tiene obligación de comportarse como si estuviera sometido a competencia efectiva, de modo que sus contrapartes tienen derecho a exigirle (deber de buena fe) que las condiciones del contrato reflejen las que habrían pactado partes cuando ninguna de las dos disfruta de una posición dominante en el mercado.

Pues bien, de acuerdo con las reglas sobre el dolo – en el caso del cartelista – el contrato en el que una de las partes emplea dolo es anulable y la parte que ha sufrido el dolo puede exigir tanto la restitución de las prestaciones – se aplican las normas de la nulidad – como la indemnización de los daños o la restitución del sobreprecio en el caso de dolo incidental, es decir, de engaño cuando, de haber conocido la realidad, la contraparte habría seguido interesada en celebrar el contrato pero no habría pagado el precio que pagó.

En el caso del contrato celebrado con el dominante que abusa de su posición para imponer condiciones explotadoras a la contraparte, la norma aplicable es el art. 7.2 CC: la adopción de las medidas necesarias y adecuadas para terminar con el abuso. Como el efecto del abuso se ha reflejado en condiciones peores para la contraparte de las que habría obtenido si el mercado no estuviera distorsionado por la presencia de una empresa dominante, el juez debe condenar al dominante a indemnizar a la contraparte en la diferencia.

Canción del viernes en martes y nuevas entradas mercantiles en Almacén de Derecho "Hey Soul Sister", Train

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La emisión de obligaciones por una sociedad limitada

la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial ha liberalizado la emisión de obligaciones por parte de sociedades limitadas.

Hasta su promulgación, las sociedades limitadas tenían vedada la financiación mediante la emisión en masa de títulos de deuda. Esta restricción procede de la ley de limitadas de 1995, una ley con la que nos hemos metido mucho en este blog porque los que la redactaron no parecían tener más interés que el de asegurarse de que la limitada no se parecía demasiado a la anónima o a la sociedad colectiva. El resultado fue una de las leyes de sociedades limitadas más restrictivas de Europa en lo que a la libertad contractual se refiere y en cuanto a las herramientas jurídicas a disposición de los socios para gestionar su empresa como  tuvieran por conveniente con el inconveniente añadido de que las pesadas cargas de gestión (registro mercantil) de las sociedades anónimas se extendieron a las pequeñas y medianas empresas. Si se quiere reducir los costes de emprender y de ser empresario en España, un buen lugar para empezar a hacerlo es “liberalizar” el régimen de la sociedad limitada, tanto ad intra como en sus obligaciones formales.

La restricción, por lo demás, no tenía otro efecto que el de obligar a la sociedad limitada a transformarse en sociedad anónima cuando se preveía que se iba a recurrir a esta forma de financiación. Se justificaba en la idea – puramente dogmática – de que si una sociedad limitada no podía emitir valores representativos de su capital (las participaciones sociales no son títulos-valor ni pueden representarse de esta forma), tampoco deberían poder emitir valores representativos de deuda. Pero no hay ninguna justificación para tal extensión de las restricciones en materia de capital a la deuda. La razón es simple de explicar. La prohibición a las sociedades limitadas de emitir títulos-valor representativos del capital social se explica porque no se quiere que tales derechos de participación circulen fácilmente. Normalmente, los socios de una limitada se han elegido recíprocamente y, por tanto, su voluntad hipotética es la de que las participaciones no puedan negociarse en mercados ni transferirse por la mera entrega o endoso. Pero esta justificación no alcanza a la emisión de deuda. Si así fuera, tampoco las sociedades anónimas no cotizadas deberían poder emitir deuda.

Jaime Pereda ha publicado un pequeño y cuidado estudio de estas novedades y, como dice, la regulación previgente era contradictoria valorativamente:

¿Cómo se puede comprender que las sociedades de responsabilidad limitada no pudiesen emitir ni garantizar obligaciones pero que sí estuviesen facultadas para endeudarse sin límite a través de la obtención de financiación bancaria?

Algún malvado podía pensar que la restricción se había establecido para favorecer a la banca reservando el negocio de financiación de PYMES a los bancos.

El coste de estas restricciones para la economía es obvio: si se afirma que las empresas dependen en exceso de la financiación bancaria y que debe desintermediarse el mercado correspondiente, nada mejor que permitir a cualquier empresa apelar al ahorro de terceros para financiarse. En la medida en que no haya asimetrías importantes de información entre el deudor y los financiadores, volenti non fit iniuria y podemos deducir que estas transacciones benefician a las dos partes.

La reforma de la LSC no es suficiente si los títulos de deuda – obligaciones – están destinados a ser negociados en un mercado secundario, es decir, el que ha prestado dinero a la sociedad limitada puede recuperar su crédito, simplemente, vendiendo la obligación. De ahí que haya sido preciso reformar también la Ley del Mercado de Valores (para simplificar la emisión y acceso a la cotización de estos valores). Igualmente, había que reformar las normas fiscales para equiparar el tratamiento de estas obligaciones con independencia de que la sociedad emisora fuera o no cotizada.

El juicio global del autor es positivo.

esta norma ha abierto los mercados internacionales de deuda a las sociedades españolas no cotizadas sin necesidad de incurrir en un sobrecoste muchas veces inasumible —i. e., sin aplicar la elevación al íntegro (gross-up)
al importe de la retención que debía ser practicada a los inversores no residentes en España— o de acudir a estructuras de emisión altamente complejas y caras de mantener. Debe tenerse en cuenta que el efecto del gross-up, con retenciones del 19 %, aumenta el coste de la financiación en un 23,45 %. En circunstancias donde el acceso a la financiación bancaria es limitado, la posibilidad de emitir obligaciones sin aumentar el coste de la financiación de forma tan notable tiene una grandísima trascendencia para las empresas españolas.

La reforma se ha ejecutado derogando el art. 402 LSC. De modo que, ahora, es aplicable también a las sociedades limitadas el art. 401 LSC.

La otra pieza de la reforma trata de garantizar la protección del capital. De manera que si una sociedad limitada emite obligaciones, y mientras éstas no estén amortizadas, los aumentos de capital que se produzcan en la SL mediante aportaciones no dinerarias, quedan sometidos a la regulación de las sociedades anónimas, no al régimen, más liberal (no se requiere informe de experto independiente que verifique que el valor de los bienes aportados cubren la cifra de capital aumentado) de las sociedades limitadas, incluido el art. 72 LSC (adquisiciones onerosas que el autor llama “aportaciones no dinerarias encubiertas”) porque, indudablemente, es una norma de protección de la íntegra formación del capital social. El autor resuelve la duda en la interpretación de esta remisión al régimen de las sociedades anónimas en el siguiente sentido:  “solo será necesario cumplir con los requisitos de las aportaciones no dinerarias encubiertas durante los dos años posteriores al otorgamiento de la escritura de emisión (de las obligaciones)”

Las mismas reglas deben aplicarse, según el autor, al caso de fusión en la que la absorbente sea una sociedad limitada pero no al supuesto en que una sociedad limitada no haya emitido obligaciones pero las haya garantizado.

La libertad de emisión no se extiende a la emisión de obligaciones convertibles, lo que el autor no encuentra justificado. A nuestro juicio, la justificación es la que se ha expuesto más arriba: los títulos representativos del capital – o títulos que están dirigidos a convertirse en participaciones – de una sociedad limitada no pueden ser valores negociables.

Se ha eliminado también el límite máximo de emisión del art. 405 LSC que ya había dejado de estar en vigor para las sociedades anónimas y comanditarias por efecto de la disposición adicional 2ª de la Ley 10/2014

En cuanto al art. 411 LSC parecería que carece de sentido una vez que se ha eliminado el límite de emisión y, en todo caso, no se aplica a las anónimas y comanditarias por efecto de esa misma Disp. Adic. 2ª L 10/2014. El autor critica que se haya sustituido ese límite – para las limitadas – por el previsto en el art. 401.2 LSC (doble de los recursos propios, criterio que también critica por no ser un criterio jurídico-societario sino contable) excpeto que la emisión esté garantizada. De nuevo, en su opinión, este límite sólo se aplica a una sociedad limitada que emita obligaciones pero no a la que, simplemente, garantice el pago de las obligaciones emitidas por otra sociedad.

Como ya resultaba del derecho previgente, corresponde, según el art. 406 LSC, al órgano de administración, la competencia respecto de las decisiones necesarias para emitir las obligaciones y ponerlas en circulación. Y, en cuanto al comisario de los obligacionistas, se simplifica su nombramiento y se facilita su sustitución por la sociedad emisora (art. 421 LSC) asi como se aligera el funcionamiento del sindicato de obligacionistas (art. 423 y ss LSC). En fin, se deroga expresamente el malhadado art. 410 LSC que establecía el orden de prelación entre emisiones.

El trabajo se cierra con el análisis de la norma de conflicto.

Este tipo de trabajos es el que deberían realizar los abogados y demás profesionales con curiosidad intelectual. Son trabajos hacederos por alguien que está muy ocupado despachando asuntos de sus clientes. Se refieren a temas en los que el abogado es un experto. Son útiles, están “pensados”, resuelven dudas interpretativas (o avanzan interpretaciones plausibles) e informan de manera clara al público sobre una novedad legislativa, en lugar de imitar lo peor de la academia jurídica lanzando “ladrillos” sobre el respetable sin conmiseración.

Jaime Pereda, Régimen Jurídico de la Emisión de Obligaciones: Principales Novedades Introducidas por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial

La Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal

La disposición adicional 4ª de la Ley Concursal intenta favorecer la reestructuración de las deudas de una compañía incentivando la conversión de créditos en capital. Tal conversión se lleva a cabo, de acuerdo con las normas societarias, típicamente a través del aumento de capital por compensación de créditos. Y aquí

Tal aumento no requiere que la sociedad, previamente, proceda a reducir el capital para enjugar las pérdidas (si se encuentra en situación preconcursal, eso será lo normal). La reducción previa del capital es necesaria para garantizar al acreedor que convierte su crédito en acciones o participaciones que recibe lo “justo” a cambio de su aportación, porque, si no se procede a la reducción previa de capital, su aportación beneficiará a los demás accionistas. En otros términos, el aportante recibiría acciones que valen menos – nominalmente – del valor de su aportación. Es la situación contraria al aumento de capital sin prima (las nuevas acciones se emiten por su valor nominal) cuando la sociedad tiene reservas. Si las nuevas acciones se emiten por su valor nominal, el nuevo socio “recibiría” parte de las reservas acumuladas que son de los antiguos socios. Pereo, volenti non fit iniuria de manera que si el nuevo socio – en el caso de que la sociedad haya incurrido en pérdidas que hayan dejado el patrimonio social por debajo de la cifra de capital – acepta, nada obliga a la sociedad a reducir previamente el capital. Lo único que habrá que comprobar es que tras el aumento por compensación de créditos la sociedad ha salido de la causa de disolución en la que se encontraba, esto es, que el patrimonio social cubre todas las deudas y, al menos, dos tercios de la cifra de capital.

En cuanto al valor que deba atribuirse al crédito que el acreedor convierte en capital, se discute si debe aportarse por su valor nominal o por su valor de mercado (que es, necesariamente inferior porque, dada la situación patrimonial de la sociedad, la probabilidad de que se cobre en su integridad no es de 1). Díaz Moreno señala, correctamente, que en este tipo de aumento de capital (art. 301 LSC) no hay que encargar a un experto independiente la valoración del crédito, lo que es una señal inequívoca que el legislador ha señalado el valor contable (según resulta de la contabilidad de la sociedad) como el relevante (no así cuando se aporta un crédito contra un tercero). Lo cual es, además, conforme con la mejor doctrina que considera los aumentos de capital por compensación de créditos como aumento dinerario (aunque la doctrina mayoritaria, a efectos de si existe o no derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas, dé una respuesta negativa).

En efecto, desde el punto de vista de la compañía lo que ha de evaluarse es lo que «recibe» como contravalor de las acciones emitidas o de las participaciones creadas. Y en este sentido deber recordarse que la eliminación de una deuda aumenta el patrimonio neto en la misma medida en que lo haría el ingreso de elementos en el activo por un importe equivalente. Resulta entonces que la atribución patrimonial obtenida vale para la sociedad exactamente el importe de la suma que ha dejado de constar en su pasivo, es decir, el importe del crédito extinguido (porque es en esta precisa medida en la que mejora su situación financiera). Por tanto, lo único que ha de hacerse es precisar cuál es el importe de esta liberación de la deuda y cuál es el correspondiente incremento del patrimonio neto, lo que estará determinado en la contabilidad de la sociedad deudora (al margen de su situación económica). Nótese, en efecto, que, con independencia del valor que el crédito «compensado» pueda tener en el mercado (superior o inferior a su valor contable), su titular siempre puede, al vencimiento, exigir su importe –no su valor razonable- del deudor. De manera que, para éste, el valor de la aportación coincide con el valor contable del pasivo exigible que desaparece

En cuanto a las reglas especiales para la adopción del acuerdo de aumento de capital, la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, se facilita la adopción del correspondiente acuerdo reduciendo las mayorías exigibles de acuerdo con la LSC. En caso de sociedades limitadas, de la mayoría absoluta del capital suscrito a la mayoría absoluta de las participaciones presentes o representadas siempre que representen al menos 1/3 del capital social. En relación con la sociedad anónima, no hay diferencias en la mayoría exigible (y no hay infracción de la 2ª Directiva). Y, para ambos tipos societarios

Dado el patente propósito de favorecer estas operaciones de capitalización que inspira a la Ley 17/2014 seguramente debe entenderse que tampoco serán aplicables (en las operaciones de capitalización contempladas en el marco de acuerdos de refinanciación homologados) los preceptos estatutarios que requieran un porcentaje de votos superior al indicado en el artículo 198 de la Ley

Además, se tienen por cumplidos los requisitos de liquidez y exigibilidad de los créditos respecto de los pasivos financieros. Es decir, se deroga, para las situaciones a las que se refiere la disposición adicional 4ª LC, las reglas del artículo 301 LSC

La cuestión más problemática es si se puede imponer a un acreedor la conversión de su crédito en capital. La respuesta obvia es que no. Constituye una intromisión muy grave en la esfera jurídica del acreedor. El legislador, consciente de que estaría imponiendo una obligación de inversión que habría que calificar, fácilmente, de inconstitucional, ha incentivado la conversión del crédito en capital a través de las reglas concursales:

«Los acreedores que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo podrán optar entre la conversión de deuda en capital o una quita equivalente al importe del nominal de las acciones o participaciones que les correspondería suscribir o asumir y, en su caso, de la correspondiente prima de emisión o de asunción. A falta de indicación expresa, se entenderá que los citados acreedores optan por la referida quita»

Al respecto, dice el profesor de la Universidad de Sevilla:

lo lógico habría sido fijar una quita de una magnitud del orden del descuento sufrido por los demás socios (más el importe de la prima de emisión). Sin embargo, es cierto que si éste fuera el sentido de la norma no se llegaría a crear un incentivo realmente poderoso para que los acreedores optaran por la capitalización (que, atendiendo al espíritu de la reforma, es probablemente lo que pretende la Ley). Y claro, si se sigue literalmente lo que la Ley dice, el «estímulo» para consentir la conversión puede llegar a ser considerable (tanto mayor cuanto menor sea el descuento): si en el aumento corresponden a un acreedor acciones o participaciones por un nominal equivalente, por ejemplo, al 85 por 100 del valor contable de su crédito, la decisión de no capitalizar supondrá para él la pérdida inmediata de dicho porcentaje de su activo (¡y no digamos nada si se hubiera acordado atribuir acciones o participaciones exactamente por el valor de los créditos!)… Obsérvese, sin embargo, que el incentivo será menor precisamente a medida que la diferencia entre el importe del crédito y el valor nominal de las acciones o participaciones a recibir vaya incrementándose.

Alberto Díaz Moreno, Sobre el aumento de capital por compensación de créditos (reflexiones al hilo de la disposición adicional 4ª de la Ley Concursal)

Revista de Derecho Patrimonial 38 Septiembre - Diciembre 2015

¿Qué ocurre cuando pones a una docena de adolescentes listísimos a discutir sobre cómo debería ser la educación?

Foto: Philippe Ulliac

Que dicen cosas interesantes. Sobre todo relativas a cómo debe cambiar la educación en un mundo en el que todo el conocimiento disponible está a un click.

La primera: “los que ahora son adolescentes exigen que su aprendizaje sea muy personalizado”, es decir, que esté orientado a “sus intereses” que puedan elegir y que el ritmo de aprendizaje se acompase a tales intereses y elecciones. Esto no es expresión de egoísmo – dice el autor - sino de clarividencia respecto a que, en un mundo cada vez más especializado, hay que saber mucho de algunas cosas para desarrollarse como persona que aporte algo a la Sociedad.

“Con 4.700.000.000 páginas de información disponible en la red, el mayor desafío para los estudiantes, hoy, es desarrollar las capacidades que les permitan orientarse, valorar y sintetizar información”.

La enseñanza debería organizarse menos en torno a los exámenes y más en torno a proyectos en cuya ejecución los estudiantes puedan desarrollar la capacidad para resolver problemas y cooperar con otros. Proyectos que se extienden en el tiempo y que obligan a abordar problemas complejos.

Los cursos online no son la solución: “son estupendos para especialistas ya formados, pero no para los principiantes”. No creo que lo sean ni siquiera para los especialistas ya formados, en el sentido de que la propia red proporciona miles de niveles de agregación diferente de contenidos respecto de cualquier tema que pueda ser de interés para un especialista que quiere ponerse al día en un tema concreto. Inténtenlo, por ejemplo, en relación con la “responsabilidad social corporativa”. Los cursos online no se adaptan a estos adolescentes tan listos porque no van dirigidos a autodidactas y si algo caracteriza a los niños y jóvenes más inteligentes es que su curiosidad y su capacidad intelectual les llevan, por sí solos, a sintetizar la información relevante y a descubrir las cuestiones que consideran más interesantes.

Acciones individuales y acciones colectivas en materia de cláusulas predispuestas abusivas

El Abogado General MacieJ Szpunar  ha publicado sus Conclusiones en el asunto ADICAE.

El caso es espectacular. Hemos hecho referencia ya en algunas ocasiones al dudoso papel que juegan, a menudo, las asociaciones de consumidores. No es que algunas de ellas sean, en realidad, despachos de abogados que tienen “en su corazón” un ánimo de lucro y no un ánimo de proteger a los consumidores más desvalidos. Es que, otras, están gobernadas por lunáticos que, en lugar de apuntarse a un reality, se dedican a realizar actos públicos a mayor gloria de sus dirigentes. Una llamada a la racionalidad y a la modestia parece venir a cuento,

El asunto se refiere a la demanda colectiva presentada por ADICAE para que se declare por los tribunales que la cláusula-suelo es abusiva. Se pretende que la sentencia correspondiente tenga eficacia general, lo que ha servido como excusa para que los demandados en acciones individuales (los bancos que incluyeron la cláusula-suelo en sus contratos de préstamo hipotecario) aleguen prejudicialidad para paralizar dichas demandas individuales.

El Abogado General comienza recordando que la Directiva 13/93 trata de proteger a los consumidores frente a la inclusión, en sus contratos con un empresario, de cláusulas abusivas. Es decir, el objetivo principal de la Directiva es proteger a cada consumidor individual frente al daño que pueden sufrir cuando, en contra de las exigencias de la buena fe, los empresarios aprovechan el carácter prerredactado de las cláusulas para desequilibrar el contrato a su favor. Por tanto, el principio de efectividad exige a los ordenamientos nacionales que atribuyan a los consumidores, individualmente considerados, acciones judiciales para reclamar la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas. Como refuerzo de la efectividad de tal objetivo legislativo, pueden preverse (deben preverse, quizá) acciones colectivas, pero las acciones colectivas son siempre accesorias y no pueden obstaculizar el ejercicio de las acciones individuales. Dice el Abogado General:

la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros la obligación de introducir en su ordenamiento jurídico, por un lado, con carácter principal, acciones individuales, con el fin de que pueda invocarse el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, y, por otro lado, con carácter complementario, (28) acciones colectivas de cesación, las cuales no pueden sin embargo sustituir a las acciones individuales ni obstaculizarlas.

Y añade que este carácter complementario de las acciones colectivas se explica porque el objeto de las mismas no es asegurar que a un consumidor no se le exige el cumplimiento de una obligación o no se le priva de un derecho porque el empresario haya incluido en el contrato una cláusula abusiva. Por tanto, las acciones colectivas “de cesación” no tienen por objeto realizar un control “concreto, como exige la Directiva 93/13 en las acciones de las que sea parte un consumidor individual, sino que únicamente se lleva a cabo un control abstracto y general del posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales”.

El carácter central de las acciones individuales se refleja en la apreciación de oficio por el Juez del carácter abusivo y en la subordinada posición negociadora (derivada del carácter prerredactado de las cláusulas) en la que se encuentra el consumidor, situación en la que no se encuentra la asociación de consumidores que interpone una demanda colectiva en la que pide que se declare la nulidad de una cláusula en abstracto. Ojo, dentro de las demandas colectivas, deben equipararse a las individuales las que se presentan por parte de un grupo de consumidores que actúan, cada uno de ellos, en su propio interés en no sufrir daño en su patrimonio como consecuencia de la cláusula abusiva. En estos casos, la asociación no es más que un representante de un número más o menos grande de consumidores individuales e individualmente afectados por la cláusula.

Continúa el Abogado General analizando la relación entre las acciones individuales y las colectivas para concluir

Por tanto, de esta jurisprudencia se desprende que, en el contexto de la Directiva 93/13, entre la acción colectiva de cesación y las cláusulas concretas que vinculan a los consumidores debe existir una relación que resulte favorable a los consumidores, y no una relación que obstaculice las acciones individuales o que imponga la substitución de estas últimas por acciones colectivas de cesación.

Así las cosas, la cuestión es si el art. 43 LEC – prejudicialidad civil – es contrario a la Directiva 13/93 en cuanto que obligase a entender que las demandas individuales de los consumidores debieran verse afectadas por la aplicación de dicho precepto cuando, por parte de una asociación de consumidores, se hubiera presentado una demanda colectiva que pide, en abstracto, la declaración de nulidad de la cláusula abusiva cuya anulación es también el objeto de la demanda individual.

Y concluye – con razón – que si hay que interpretar el art. 43 LEC en el sentido de que las acciones colectivas tienen eficacia suspensiva de las acciones individuales, entonces, el art. 43 LEC es contrario al principio de efectividad de la Directiva porque, un instrumento complementario y reforzador de la protección de los consumidores como son las acciones colectivas se convierte en un instrumento que debilita dicha protección al obligar a los consumidores individuales a esperar a la completa tramitación del pleito colectivo que, al ser de una enorme complejidad y dada la inidoneidad del proceso civil para su tramitación, alarga la satisfacción del interés de los consumidores individuales a que se elimine de sus contratos la cláusula abusiva y a recibir la indemnización correspondiente (o la restitución de las cantidades indebidamente pagadas como sucede en el caso de la cláusula-suelo)

que la interpretación de la normativa procesal controvertida que admite la prejudicialidad civil y, en consecuencia, la suspensión de la acción individual hasta que recaiga sentencia firme en la acción colectiva, imposibilita o dificulta en exceso el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.

(la negrita es del propio Abogado General). Subraya así el Abogado General que no cree que el problema sea el art. 43 LEC (sería alucinante que una norma que debe de existir en todos los derechos nacionales como la que establece el supuesto de hecho de la prejudicialidad civil fuera contraria al Derecho Europeo) sino una interpretación del mismo que condujera a concluir que deben suspenderse por prejudicialidad los juicios individuales en los que se ventile el carácter abusivo de la cláusula-suelo.

El Abogado General da algunos argumentos interesantes.

En particular, el que tiene que ver con la contradicción de valoración que supone, por un lado, que el juez deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula predispuesta y que, por otro, deba suspender dicho análisis si se ha presentado – por ¡terceros! que no son parte del pleito – una demanda colectiva.

También señala – acertadamente – que tal suspensión es incompatible con el respeto por los derechos individuales del consumidor. Si el consumidor, a pesar de ser consciente de que la cláusula es abusiva, decide no ejercer sus derechos (porque son, eso, derechos potestativos) y no reclamar la nulidad de la cláusula, ¿puede la actuación de un tercero – la asociación de consumidores – privarle de ejercer sus derechos como le venga en gana? Si la acción colectiva lo es en sentido estricto, es decir, la asociación de consumidores no defiende los intereses “difusos” de los consumidores sino los derechos de consumidores individuales que se agrupan para demandar, con más razón: cualquiera de ellos debe poder retirarse de la demanda colectiva y ejercitar sus derechos individualmente. Esto es elemental a la luz del art. 24 CE.

Su conclusión (es interesante como la formula para evitar dar la impresión de que un precepto procesal tan genérico como el art. 43 LEC pueda ser considerado contrario a la Directiva, por eso hemos subrayado algunas expresiones con la intención de que se comprenda qué es lo que está diciendo el Abogado General en términos positivos: que el 43 LEC sería contrario a la Directiva si se interpretara en el sentido de que obliga a suspender los pleitos individuales o si “somete” los derechos del consumidor individual a la acción colectiva

habida cuenta del principio de efectividad, el artículo 7 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa procesal nacional, como la controvertida en los litigios principales, que permite decretar, debido a la prejudicialidad civil, la suspensión de una acción individual incoada paralelamente a una acción colectiva de cesación hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento colectivo, a condición de que, por un lado, tal suspensión no sea obligatoria ni automática, y, por otro lado, el consumidor afectado pueda desvincularse de la acción colectiva.

Sociedad nula o de hecho

Solo un recordatorio. Creo que no la explicamos bien. La doctrina de la sociedad nula o de hecho tiene dos elementos. El primero es que implica limitar las causas de nulidad, es decir, actúa sobre el supuesto de hecho de la nulidad e implica que, a diferencia de los demás contratos, no puede declararse la nulidad de una sociedad por las mismas causas por las que puede declararse la nulidad de un contrato de compraventa, por ejemplo. Solo por las causas del art. 56 LSC.

El segundo es que la doctrina implica, además, limitar las consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad. En el caso de que se produzca el supuesto de hecho del art. 56 LSC (se dé alguna de las causas de nulidad listadas en dicho precepto), la consecuencia jurídica no será la restitución recíproca de las prestaciones – que es lo que prevén los artículos 1300 y ss CC – sino la disolución y liquidación de la sociedad.

Por último, la doctrina de la sociedad de hecho no se aplica (y rigen las reglas de la nulidad plenamente y, por tanto, no se aplica el art. 57 LSC) cuando su aplicación conduzca a la vulneración de una norma imperativa de mayor valor que la protección de la seguridad del tráfico. Me refiero a los casos en los que la causa de la nulidad sea, por ejemplo, que la sociedad se constituyó para un fin delictivo o que el socio logró hacerse con la mayoría del capital a la constitución mediante la comisión de un delito (apropiándose indebidamente de las acciones o estafando a los consocios). En estos casos, deberán aplicarse las normas penales o de orden público infringidas en su integridad y habrán de seguirse, para el contrato de sociedad, las consecuencias que garanticen la integridad de la norma de orden público infringida.