Convenciones

“Imaginemos una fiesta… e imaginemos que un individuo lleva una ropa a la fiesta que no es acorde con las convenciones sobre la ropa que uno lleva a una fiesta. Este individuo no daña a nadie, pero está establecido en nuestras bases culturales comunes qué tipo de ropa lleva uno a una fiesta y este individuo se comporta, intencionadamente, de manera no conforme con la convención. Como todos asumimos que cualquiera se identifica con sus compatriotas culturalmente hablando y que quiere formar parte de ese grupo, la inferencia es que el in-conformista no quiere identificarse o asociarse con nosotros y, como él sabe lo que nosotros pensamos al respecto, no respeta nuestras valoraciones. En consecuencia, no nos fiamos de él porque él no favorece ni respeta a nuestro grupo”

Pero

“se puede interpretar vestir de cualquier forma en una celebración como inmoral si provoca daño o muestra falta de respeto de los demás, en el sentido de arruinar la celebración para los otros o hacer que los demás sientan que están siendo tratados como inferiores. No es, por tanto, la disconformidad con la convención per se, sino el daño que la falta de cumplimiento con la convención puede causar o la falta de respeto que refleja lo que induce al juicio moral negativo

Piensen en la polémica sobre los colegiales que querían ser exceptuados de la obligación – convencional – de saludar a sus profesoras dándoles la mano alegando que sus convicciones religiosas les impedían el contacto físico con personas del otro sexo. Sigue diciendo Tomasello que las normas culturales – las convenciones – se conectan con la moralidad exactamente en el grado en que se conectan, d cualquier forma, con las actitudes naturales en los humanos de simpatía y corrección – fairness – que preexisten a la formación de grupos unidos por una misma cultura. Dar la mano a tu maestro o maestra es una norma de buena educación tan básica en las sociedades occidentales que apela inmediatamente a esas actitudes morales previas de simpatía y comportamiento correcto en relación con otra persona que se dedica a educarte. Y esa conexión con la moralidad se vuelve, entonces, inmediata, lo que lleva a “no entender” la regla cultural a la que apelan los padres de estos niños para prohibirles que saluden a sus profesoras con un apretón de manos. Lo “incomprensible” de la norma religiosa – su falta de racionalidad – refuerza esa conexión con nuestras propias convicciones morales más primitivas: que los demás han de ser tratados con respeto e igual consideración. La regla religiosa sería más “comprensible” para un suizo y, por tanto, su condena moral menos inmediata si los musulmanes no saludaran con un apretón de manos a nadie, ni a hombres ni mujeres. Al concentrarse en mujeres, resulta inevitable para alguien que siente simpatía y respeto por la igual dignidad de los prójimos enjuiciar moralmente la negativa de esos chicos a cumplir con lo que no es, aparentemente, más que una convención.

Michael Tomasello A Natural History of Human Morality, p 99 y 126

¿El ocaso de los bancos de inversión?

Fuente: When A Bank Works Both Sides, The New York Times, Andrew Ross Sorkin

Juan Sánchez Calero ha publicado una entrada en su blog en la que se plantea esta cuestión al hilo de un artículo de The Wall Street Journal (sí, Juan Sánchez-Calero se lee el WSJ a diario). Básicamente, el artículo explica que las empresas utilizan en menor medida los servicios de un banco de inversión cuando realizan una adquisición de una empresa, emprenden una fusión o se ponen en venta. Y el artículo trata de explicar las razones. Lean la entrada que lo explica claramente.

Si el problema es que los bancos de inversión son unos asesores muy caros sin que su intervención genere ganancias a las partes que cubran su retribución, el ocaso parece definitivo en relación con las grandísimas empresas, al menos. En estas, al igual que ocurre con los despachos de abogados, las labores correspondientes se realizarán en el seno de la propia empresa y, del mismo modo que tienen in house counsel para resolver los problemas jurídicos, tendrán un banquero de inversión in house para las operaciones de M & A. En cierta ocasión me dijeron que una gran petrolera internacional tenía un equipo interno de M & A que superaba las cien personas y que la compañía había realizado 700 operaciones de M & A en solo un año. Aunque sea exagerado y muchas de esas transacciones sean tan pequeñas como comprar o vender una estación de servicio, comprenderán que esa gran petrolera no necesita un banquero de inversión para nada. Ni para que le busque targets, ni para que le calcule el precio que ha de pagar, ni para obtener información sobre la empresa que se quiere comprar ni para saber como encaja esa empresa en el grupo adquirente. Y, por supuesto, tampoco para negociar ese tipo de contratos.

Por tanto, si este es el problema, salvo que los bancos de inversión se pongan las pilas, reduzcan su remuneración y añadan valor a la transacción en la que participan (y conozcan el mercado mejor que sus mayores players), asistiremos a una reducción de la parte del pastel del que pueden apropiarse los banqueros de inversión.

El problema puede ser, también, el de los conflictos de interés. En esta entrada nos ocupamos extensamente de tales conflictos y hacíamos referencia también a una serie de entradas publicadas por Epicureandeal – un banquero de inversión que permanece en el anonimato – acerca del interés personal de Warren Buffet en denigrar a los bancos de inversión: son sus competidores. Buffet se dedica a comprar y vender empresas y, normalmente, “trata” directamente con los dueños o con los compradores. La intervención de un banco de inversión asesorando a los dueños o a los compradores encarece la operación ¡para Warren Buffet! porque, normalmente, el dueño asesorado por el banco de inversión o los compradores asesorados consiguen un mejor precio para sus clientes y, naturalmente, ese mayor/menor precio perjudica a Buffet.

Quizá, junto al problema de los conflictos de interés, hay otro que pasa más desapercibido: los mejores – más reputados – bancos de inversión, al igual que los mejores – más reputados – despachos de abogados se diferencian de los menos reputados en que logran que la operación culmine en mayor medida que sus competidores. Esto es, un gran despacho de abogados tiene una ratio de operaciones que concluyen con la adquisición o fusión mayor que los de “segunda fila”. Si los clientes creen que esta “presión” por realizar la operación les lleva, a menudo, a caer en la maldición del ganador (winner’s curse) que sufre el que acaba pujando más alto y muy por encima del valor de lo subastado, pueden empezar a prescindir de aquellos que, no solo no les protegen frente al sobreprecio, sino que le inducen a sufrir tal maldición.

En fin, como el artículo de WSJ cuenta, los adquirentes pueden tener menos problemas para financiar la adquisición en estos tiempos y, por tanto, los servicios del banco de inversión son también menos necesarios. Y, sobre todo, la tendencia a prescindir de tales servicios es mucho más marcada en el lado comprador que en el lado vendedor. Como dice el WSJ

“es especialmente difícil para una compañía que está en el lado vendedor de una transacción ir por su cuenta… (porque) coordinar una subasta con múltiples postores sin un banco es muy difícil y expone a la compañía a riesgos jurídicos”.

Esto de los riesgos jurídicos se entiende si se tiene en cuenta que en los EE.UU., prácticamente todas las operaciones de M & A acaban ante los tribunales. Los abogados tienen enormes incentivos (cuota litis) para pleitearlas porque muchos de estos pleitos acaban en un acuerdo, esto es, no llegan a juicio, pero la compañía demandada acepta cubrir las costas de los demandantes. Sería curioso que la enorme ineficiencia del sistema jurídico norteamericano en lo que a generación de litigios se refiere fuera aún mayor porque obligase a las empresas a contratar a los intermediarios más caros del mercado para llevar a cabo operaciones económicas sin un riesgo significativo de acabar siendo condenado ante un tribunal.

Una firma en el reverso de una letra (y no solo en el anverso) es un aval si no es un endoso

en la valoración del artículo 36 LCCH , afloran tres consideraciones con relación a la cuestión planteada.

La primera, en contra de lo argumentado por la recurrente, y de acuerdo con los antecedentes de la norma, es que la propia configuración normativa del precepto no responde a una expresión rígida o taxativa, sino claramente alternativa en el desarrollo de su disposición («letra o suplemento», «aval o cualquier otra fórmula equivalente»).

La segunda es que el condicionante expresamente previsto para que la simple firma valga como aval es que dicha firma «pueda ser diferenciada» en el círculo cambiario («que no se trate de la firma del librado o del librador», reza el precepto, al que cabe añadir la del endosante).

Por último, la tercera consideración, conforme a la naturaleza y función del título valor, es que el alcance y significado de la firma cambiaria en el reverso, es decir, su diferenciabilidad como aval de garantía, debe inferirse de la interpretación intrínseca del propio título valor, sin acudir a otros medios extrínsecos al mismo.

En el presente caso, de acuerdo con las directrices y reglas de interpretación señaladas, la firma en el reverso de los citados pagarés es susceptible de ser apreciada como una declaración cambiaria de aval en garantía, pues atendiendo al propio título valor resulta claramente diferenciada e inconfundible con los otros firmantes del título, librador y librado, reconociéndose expresamente su no condición de endosante.

Conclusión interpretativa, de conservación de la declaración cambiaria, acorde también con el principio de conservación de los actos y negocios jurídicos [ STS de 15 de enero de 2013 (núm. 827/2014 )]. Que, a su vez, no puede ser generalizada o extrapolada, de forma indiscriminada, a aquellos supuestos en donde el título valor haya sido objeto de circulación. Por último, debe precisarse, en contra de lo alegado por el recurrente, que la firma como mera «toma de razón» no constituye una declaración cambiaria.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2016

¿Cómo disuadir al próximo Volkswagen?

En esta entrada, publicada en el blog de la Law School de Columbia, Coffee (ya saben uno de nuestros favoritos) analiza el caso Volkswagen y nos cuenta algunas cosas que no sabíamos: que Volkswagen es reincidente. Que hubo un caso de manipulación de los motores el pasado siglo en los Estados Unidos que afectó a Ford y otras compañías y también, a Volkswagen y que estos casos se saldaron con unas multas que no tenían nada de disuasorias. Ergo, lo raro es – se pregunta Coffee – que cuando Volkswagen adoptó la decisión de volver a manipular los motores de sus vehículos diesel para cumplir con los severos requisitos de la legislación californiana, no acabara decidiendo que valía la pena incumplir la ley porque, incluso si los pillaban, la multa sería inferior al coste de cumplir con la ley.

A continuación, se pregunta por qué esas multas no son disuasorias y recuerda los límites a su elevación dado que, al final, quienes las pagan no son los que cometen materialmente la infracción, sino los accionistas dispersos de las grandes empresas, accionistas que son, en última instancia, los ahorradores para su pensión u otros inversores institucionales. Estos, que están diversificados, tienen pocos incentivos para vigilar de cerca el comportamiento moral y conforme a la ley de los que dirigen y gestionan las empresas. Además, las multimillonarias multas que han caído sobre los grandes bancos norteamericanos aumentan el riesgo de que el contribuyente tenga que rescatar más bancos y, en último extremo, si hay responsabilidad limitada por las deudas sociales, una compañía sobreendeudada no se verá disuadida de cometer ilegalidades puesto que no se puede caer más bajo que en la quiebra y liquidación de la compañía.

Hacer responsables personalmente a los directivos es muy costoso. Coffee da una razón que nos ha parecido especialmente interesante: para sancionar a un individuo (a diferencia de los acuerdos con las autoridades a las que nos tienen tan acostumbrados los norteamericanos) requiere probar el dolo o la culpa personal del directivo y, a menudo, eso no es tan fácil. Además, las posibilidades de derivar la responsabilidad indemnizatoria o pecuniaria del directivo sobre la compañía – o la compañía de seguros de D & O – son amplias.

De ahí que Coffeee proponga utilizar la retribución de los administradores para elevar los incentivos de éstos a asegurar el cumplimiento en el seno de la organización que dirigen. Y echa mano de una institución medieval: la responsabilidad colectiva o del grupo para inducir el comportamiento correcto por parte de los miembros del grupo. En la Edad Media, a menudo, las “naciones” de comerciantes eran responsables de los incumplimientos de sus miembros en relación con un comerciante local de la ciudad o país donde la “nación” tuviera su corporación. Y había represalias, esto es, si un comerciante genovés no pagaba una deuda en Amberes, los demás comerciantes genoveses podían verse obligados a pagar por él pero, si un comerciante flamenco hacía lo propio en Génova, sus paisanos podían verse igualmente obligados a pagar por él. La responsabilidad colectiva tiene el mismo sentido que la atribución de responsabilidad a cualquier tercero distinto del causante del daño o del contratante incumplidor. Las compañías de seguro, por ejemplo, actúan como garantes del cumplimiento del asegurado porque tienen incentivos para vigilar la conducta de éste y elevar la prima si observan que ha aumentado el riesgo y, en sentido contrario, rebajar la prima cuando el asegurado da señales de que se ha convertido en un riesgo “mejor” porque la probabilidad de incumplimientos se ha reducido.

Coffee propone que

“el Derecho podría imponer una sanción colectiva a todos los directivos de la compañía con independencia de que sean o no culpables personalmente de la infracción… siempre que la infracción supere un cierto umbral de gravedad. Por ejemplo, se podrían suspender automáticamente todos los bonus, los programas de opciones sobre acciones o la entrega de acciones y los incentivos retributivos semejantes durante un plazo de algunos años. Esta amenaza de responsabilidad colectiva disuadiría a los ejecutivos de todos los niveles y les incentivaría para asegurarse de que la compañía cumple con las normas.

Añade Coffee algo que tiene especial interés y es que la sanción que recibiría el directivo incumplidor sería más elevada: se ganaría el desprecio y la animadversión de sus compañeros a los que habría hecho incurrir en una pérdida económica significativa.

Al leer esto me acordé de lo que me contó un directivo para explicarme por qué se cambió de empresa. Uno de sus clientes – de los clientes asignados al grupo que dirigía este directivo – dejó de pagar a la compañía alegando dificultades financieras. Los máximos ejecutivos no querían ser duros con ese cliente porque se trataba de una empresa muy bien conectada políticamente y muy bien conectada en los “salotto buono” de la capital de España. ¿Con qué cara iban a jugar al golf los miembros del consejo de administración con la familia dueña de esa empresa después de haberle embargado sus propiedades y haber ejecutado las garantías? De manera que los máximos ejecutivos decidieron asumir la pérdida. Naturalmente, la pérdida la soportaron también los miembros del equipo de ese directivo que se quedaron sin bonus ese año porque éste dependía de que se cobrase efectivamente a ese cliente. El directivo, tras levantar la voz en el Consejo de Dirección, se cambió de empresa no antes sin decir a sus jefes que lo más intolerable de su decisión es que sus subordinados – los del directivo – se iban a quedar sin bonus ese año a pesar de que habían trabajado duramente para conseguir los objetivos marcados. Y, por tanto, que le habían dejado a él a los pies de los caballos. Les dijo otras cosas, por ejemplo, que si en vez de ser quien era el cliente hubiera sido otro, sin tantos contactos, no habrían tomado la misma decisión. La presión de tus iguales es la más efectiva para hacerte cumplir las reglas.

La propuesta de Coffee tendría una ventaja añadida, derivada también de la peer pressure: los más proclives al riesgo serían controlados por los que están en mejores condiciones de hacerlo. Si mi bonus depende sólo de lo que yo gane (¡en el corto plazo!) mis incentivos para saltarme las reglas son muy superiores a si mi bonus depende, negativamente, de que ninguno de mis colegas se salte las reglas.

Coffee propone una segunda medida – mucho más compleja de articular – para reforzar la protección de los delatores (whistleblowers) en el seno de las compañías. Como es sabido, el 20 % de las denuncias provienen de empleados de la compañía. Coffee propone crear una suerte de fundación – un trust – a la que las empresas que llegan a un acuerdo con las autoridades después de haber sido pilladas cometiendo una infracción grave de las normas aplicables, aportaran un porcentaje de la multa. Los patronos de esa fundación deberían destinar los fondos a pagar el premio a delatores que aportaran información relevante y que, tras su análisis por expertos, se trasladaría a la agencia pública encargada del enforcement de las normas infringidas en el mismo sector de la empresa infractora que hubiera “aportado” al fondo. Coffee cree que la existencia de esta fundación reduciría los costes de los whistleblowers de denunciar a la vez que reduce el trabajo de la agencia estatal encargada de hacer cumplir las normas.

Del lío de la estelada y el ridículo del PP

El PP es un maestro en crear lío donde podía no haberlo y en enardecer a sus tropas a costa de la convivencia pacífica y armoniosa entre los españoles. Esa es la estrategia del PP en el último ciclo electoral. Fortalecer al enemigo de su enemigo (a Podemos en relación con el PSOE) y acusar de blandos (a Ciudadanos) a los que podrían robarle votos.

El Gobierno no ha movido un dedo para acabar con las multas lingüísticas en Cataluña que son, sin que quepa la menor duda, inconstitucionales y contrarias al Derecho europeo. No he encontrado la sentencia que se pronuncie sobre la constitucionalidad del art. 128 del Código de Consumo de Cataluña que es la base legal de las sanciones correspondientes. Sí se ha admitido a trámite el recurso interpuesto por ¡el Defensor del Pueblo! ¡en 2010! Y el Tribunal Constitucional ¿todavía no ha resuelto? Hay sentencias que han reconocido el derecho de cualquiera a que las normas por las que se le sancionan estén en castellano y en esta se anula una sanción impuesta a ING.

En relación con la estelada, el PP ha vuelto a dar una excusa excelente para presentarnos como unos cabestros ante los mismos que multan con alegría a los que deciden rotular sus establecimientos como les sale de su corazón y ante los mismos que intentan que la bandera de España o los símbolos que puedan recordar a España no estén presentes en Barcelona. La señora Dancausa debió asesorarse mejor antes de anunciar la prohibición de introducir esteladas en la final de la Copa del Rey.

¿Qué es lo que dice la Ley al respecto? No hace falta repetirlo aquí. Lo ha explicado Tsevan Rabtan en su blog.  La Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte prohíbe en su art. 6.1 b)

Introducir, exhibir o elaborar pancartas, banderas, símbolos u otras señales con mensajes que inciten a la violencia o en cuya virtud una persona o grupo de ellas sea amenazada, insultada o vejada por razón de su origen racial o étnico, su religión o convicciones, su discapacidad, edad, sexo o la orientación sexual.

¿Constituye la prohibición de la estelada una aplicación razonable de este precepto? Prima facie, no. Una interpretación amplia de la prohibición podría incluir a los españoles más nacionalistas para los que la presencia de la estelada suponga una ofensa o vejación. Pero es fácil concluir que esa norma – dada su ratio – no autoriza, sin más, a un poder público a impedir su exhibición, tampoco en un estadio de fútbol.

Repárese que hemos dicho que la norma no autoriza a un poder público, es decir, la Ley impone restricciones a los particulares y ordena a los poderes públicos que velen por su aplicación. Pero los particulares pueden establecer, en ejercicio de su autonomía, restricciones más intensas que las establecidas en la Ley y por las razones que tengan a bien considerar.

En consecuencia, el organizador de la competición en la que se enmarca el partido concreto puede establecer (con límites que no procede aquí examinar) limitaciones adicionales a las legales a lo que se puede introducir o no en un estadio si se quiere presenciar el partido de la competición correspondiente. En el fútbol, la champions la organiza la UEFA. El Mundial, la FIFA, el campeonato liguero, la LFP y la Copa del Rey, la Federación Española de Fútbol. Y, con más razón, el dueño del estadio u organizador del espectáculo futbolístico de que se trate.

La UEFA ha establecido una regulación autónomo-privada sobre los símbolos políticos en los estadios. Así reza un reglamento suyo (no sé si es el que está “en vigor” pero a los efectos que importan, nos vale). Queda prohibido introducir en los estadios

pancartas u otros carteles con textos o mensajes ofensivos, maliciosos, provocadores, políticos, racistas, sectarios o de alguna manera discriminatorios; (g) banderas, mástiles, pancartas, insignias, sombreros y otros tocados, artículos inflamables o símbolos susceptibles de alterar el orden, amenazar la seguridad u obstaculizar la vista a otros espectadores;

Los clubes que participan en los torneos de la UEFA han de cumplir con estas normas y velar porque, cuando venden entradas para los partidos, nadie entre en los estadios con este tipo de símbolos. El Barcelona no quiere enterarse de lo que significa ser de un club. Si no te gustan las reglas, las cambias – estos clubes son democráticos – o te sales del club (es más ridículo, porque el Barcelona prohíbe introducir símbolos políticos a los que acuden a su estadio).

La UEFA prohíbe los textos ¡políticos! y los ¡sectarios! y los ¡discriminatorios!

- ¡Eso sí que es una restricción de la libertad de expresión! ¿Por qué no puedo desplegar una pancarta que diga Visça Catalunya lliure en el Camp Nou en un partido de la Champions League? Eso si que es una expresión genuina de mi libertad ideológica.

-Bueno, no puede usted expresarse libremente aquí y ahora. Si quiere Vd., expresarse lo hace en la calle o en su casa, pero no en un partido de una competición que organizo yo.

- La UEFA está restringiendo mi libertad de expresión

- Mire, la UEFA no es un poder público. Su libertad de expresión está protegida frente a restricciones o injerencias de los poderes públicos. Pero fíjese si puedo restringir su libertad de expresión que ahora mismo le apago el micrófono y dejamos de oírle y que no sólo le prohíbo que despliegue símbolos políticos sino que le prohíbo hacerlo si, simplemente, molestan a otros espectadores porque reducen su visibilidad del campo de juego. ¡hala, a Parla!

¿Sospechan por qué la UEFA impone unas restricciones tan extensas a los mensajes políticos en sus competiciones? Porque son una organización internacional y no quieren líos. Dado el debate territorial en España y la vinculación entre los equipos y los territorios, hay que aprender, sin duda, de la UEFA en esta materia.

La Real Federación Española de Fútbol podría haber puesto en vigor una regulación similar a la de la UEFA desarrollando la Ley 19/2007 en relación con la Copa del Rey. Y, si lo hubiera hecho, seguramente habría copiado la regulación de la UEFA. Y no entiendo a qué espera la LFP para hacer lo propio respecto del campeonato de liga. Pero no lo ha hecho. Y lo que tenemos que enjuiciar es si un poder público – o sea, la Delegación del Gobierno – puede ordenar a la policía que impida la introducción en el estadio de la estelada.

Descartado que la estelada entre en el ámbito de aplicación del art. 6.1 b de la Ley 19/2007, la Delegada del Gobierno ha de encontrar un apoyo distinto para tomar tal decisión de prohibición. Y éste no puede ser otro que el de cumplir con su obligación de velar por el mantenimiento del orden público como jefa de las fuerzas de seguridad, obligación minuciosamente desarrollada en otros preceptos de la misma ley. En particular, el art. 10 sobre la declaración de un partido como de “alto riesgo” que permite, en tal caso, adoptar las medidas “previstas en el artículo 6 que se juzguen necesarias para el normal desarrollo de la actividad”. En el artículo 6 es donde se recoge la posibilidad de prohibir el acceso al estadio con pancartas o banderas. Y, en ese mismo artículo 6, en la letra f) se añade que se puede prohibir

“cualquier otra conducta que, reglamentariamente, se determine, siempre que pueda contribuir a fomentar conductas violentas, racistas, xenófobas o intolerantes”.

Ahora ya tenemos más “mimbres” con los que enjuiciar la decisión de la delegación del gobierno.

Daremos por supuesto que el final de la Copa del Rey entre el Barcelona y el Sevilla es un partido de alto riesgo (aunque no haya sido declarado como tal por la Comisión antiviolencia regulada en el art. 20 de la Ley). Los acontecimientos políticos en los últimos dos o tres años y la creciente utilización de los partidos del Barcelona para fines políticos incluyendo la pitada al himno nacional y al Rey de España permiten deducir que los aficionados culés aprovecharán su visita a Madrid para reiterarnos su opinión acerca del himno nacional y el Rey de España. Y si repartieron silbatos en ocasiones anteriores para reforzar el estruendo de su desprecio al símbolo español por antonomasia, no cabe duda de que lo harán en esta ocasión. Con las agravantes de que, también en los últimos tiempos, se han sucedido los desprecios a los símbolos españoles en la ciudad de Barcelona retirándose bustos del rey emérito, intentándose por el vicealcalde impedir la exhibición de una bandera española y declarando que la presencia del Ejército Español en una feria educativa no era del agrado del Ayuntamiento de Barcelona. Añádanse las continuas ofensas a los símbolos españoles por parte de un gran número de cargos públicos catalanes y se comprenderá que la probabilidad de que se repitan esas ofensas tiende a la certeza absoluta.

Lo que tiene de particular el partido de la final es que se celebra, no en Barcelona sino en Madrid y que enfrenta al Barcelona con el equipo cuya hinchada es, probablemente, la más “nacionalista española” de todo el país. Sevilla es elegida habitualmente para los partidos de la selección porque los sevillanos, entre todos los españoles, son los hinchas que más aprecian los símbolos españoles. No creo que esto sea discutible.

De esta descripción se deduce que las circunstancias concretas en las que se va celebrar el partido de la final de la Copa del Rey de 2016 no permiten excluir que se produzcan incidentes de orden público. No ya, o no especialmente, porque los más exaltados de los culés hagan algo más que ondear banderas, soplar silbatos o insultar a personas jurídicas e instituciones. No. Sino porque existe el riesgo de que entre los más exaltados de los madrileños o sevillistas se produzcan reacciones violentas a estas actuaciones por parte de los aficionados barcelonistas. Tú y yo no lo haríamos. Pero, si fuera por tí y por mí, no harían falta medidas de seguridad en un estadio de fútbol. Jamás llegaríamos a las manos ni lanzaríamos objetos que puedan dañar a otros ni nada de nada. El problema es que no todo el mundo es como tú y como yo.

Por tanto, la Delegación del Gobierno puede plantearse razonablemente que la presencia masiva de banderas esteladas en el estadio eleva significativamente el riesgo de altercados violentos. No porque sea un símbolo de nada violento. Sino porque, en las circunstancias concretas, aumenta el riesgo de provocar comportamientos violentos. Cualquier símbolo político en un acontecimiento deportivo aumenta, en abstracto, el riesgo de conductas violentas si se trata de una cuestión – la política – sobre la que exista división de opiniones entre el público. El legislador, sin embargo, no ha prohibido en general la exhibición de símbolos políticos. Como sí lo ha hecho la UEFA. Pero el legislador ha permitido que las restricciones se intensifiquen cuando sea necesario atendiendo a las circunstancias del partido de fútbol que se disputa en un lugar y en un momento determinado.

De modo que, sobre la base del art. 6 f) de la Ley, la Delegación del Gobierno puede prohibir el acceso al recinto deportivo con objetos distintos de los prohibidos legalmente si tal prohibición constituye una medida adecuada, necesaria y proporcionada para evitar que se produzcan actos violentos en el estadio.

Tal juicio ha de hacerlo la autoridad pública ex ante, de manera que el control judicial de su decisión debe evitar caer en el llamado sesgo retrospectivo. Lo que ha de preguntarse el juez es si la decisión administrativa de prohibir el acceso al estadio con una estelada es una medida adecuada, necesaria y proporcionada para reducir el riesgo de violencia atendiendo a todas las circunstancias descritas. Y ¿cuál es el resultado de semejante ponderación?

A mi juicio, no es desproporcionado prohibir el acceso a la final de la Copa del Rey con cualquier pancarta o símbolo político. No ya la estelada o silbatos, sino con cualquier símbolo político. Dado que corresponde a la Delegación del Gobierno calibrar el coste, ha de hacerlo, sobre todo, teniendo en cuenta la intensidad y envergadura de la restricción a la libertad de expresión que se impone y los beneficios que, para el bien jurídico del “orden público”, supone la restricción. Creo que el coste es muy pequeño. Obviamente, un partido de fútbol no es uno de esos ámbitos – compárese con una manifestación o una reunión – que se generan, precisamente, para ejercitar el derecho a la libertad ideológica o de expresión,  de manera que el beneficio para el orden público no ha de ser demasiado grande para justificar la restricción.

Ahora bien, la carga de la argumentación corresponde a la Delegación del Gobierno porque, como hemos dicho más arriba, prima facie la exhibición de banderas esteladas no encaja en la letra b del art. 6.1 de la Ley 19/2007. Si Dancausa hubiera sido diligente, habría preparado un informe en el que justificase su decisión, informe que incluiría que, cuando se han desarrollado actos catalanistas en Madrid, se han producido incidentes (Blanquerna) y que la seguridad de todos los aficionados está mejor servida si los independentistas-culés no acuden al estadio con una bandera que simboliza, hoy por hoy, el separatismo y el rechazo a España.

El Juez ha anulado la instrucción de la Delegación del Gobierno afirmando ¡ay las reglas sobre la carga de la prueba y la argumentación! que

"En ningún caso ha resultado probado en este momento procesal que la exhibición de la llamada estelada puede incitar a la violencia, el racismo, la xenofobia o cualquier otra forma de discriminación que atente contra la dignidad humana"… "Como manifestación de una ideología política o creencia"…, "no se justifica [por parte de la Administración] en qué medida infringe el orden jurídico existente y en qué medida pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales".

El PP ha hecho el ridículo una vez más.

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“The rest of”. English Tips for Spanish Lawyers (xxv)

May 9, 2016 | Inglés, Nick Potter

By Nick Potter           The definite article, “the”, is used a lot more in Spanish (la, el, las, los) than it is in English. When proofreading something in English written by a Spanish speaker, I often have to delete quite a few extra...leer más

“Experience and the experience.” English Tips for Spanish Lawyers (xxiv)

May 9, 2016 | Inglés, Nick Potter, Teoría del derecho

By Nick Potter In this series we look at real-life examples of the most common mistakes in English by native Spanish lawyers. These and lots more invaluable tips are compiled in two e-books/paperbacks, here: 50 English Tips for Spanish Professionals and More English...leer más

¿Puede impugnar el acuerdo un socio que hubiera votado a favor?

Sí. Massaguer:

“La reforma ha suprimido la exigencia de que se hiciera constar en acta la oposición del socio al acuerdo impugnado a la que antes se sometía la legitimación activa d los socios para impugnar los acuerdos anulables. De este modo se generaliza el régimen anteriormente previsto para impugnar los acuerdos nulos y se supera la doctrina jurisprudencial que negaba la legitimación activa del socio que hubiere votado a favor del acuerdo contrario a los estatutos o al interés social (SSTS 14 de julio de 1997, 18 de septiembre de 1998). En particular, el socio tiene reconocida legitimación para impugnar en todo caso, también cuando haya votado a favor del acuerdo impugnado o se hubiere abstenido de votar y, por supuesto, cuando no hubiere asistido a la junta que adoptó el acuerdo impugnado, se le hubiere privado ilegítimamente del derecho de voto, o hubiere asistido por medio de representante con independencia de que éste haya cumplido o no sus instrucciones de voto”

¿Por qué no repugna que esté legitimado el socio que votó a favor el acuerdo para impugnar un acuerdo que “le pareció bien”? Porque la acción de impugnación – como explica Massaguer – es una acción de incumplimiento del contrato societario y los efectos de la sentencia se extienden a todos los socios, de manera que hay un interés en que se determine judicialmente si se ha cumplido o no el contrato societario. Digamos pues, que la impugnación genera una externalidad positiva.

José Massaguer, Artículo 206. Legitimación para impugnar.  en Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas. Javier Juste Mencía (Coordinador) 2015

Por qué no respetamos la propiedad intelectual

 

En 1478, Pedro de Azlor, médico de Isabel la Católica, recibió de ésta una licencia en Sevilla para inventar molinos de harina y disfrutarlos en exclusiva durante veinte años por el inventor o aquellas personas designadas por el beneficiado.

Dicen los neurobiólogos que no es inusual que la gente admita que piratea en internet, a pesar de que saben que es ilegal. Sin embargo, esa misma gente no reconocería fácilmente que roba bienes corporales en una tienda. ¿Por qué? Los neurobiólogos lo explican por los distintos circuitos cerebrales implicados en uno y otro caso. A los individuos les cuesta más representarse mentalmente un bien incorporal que un bien corporal pero, sobre todo, parece que cuando el individuo se representa a sí mismo robando un bien corporal, se activa también la parte del cerebro que se utiliza para “gestionar” las decisiones morales, lo que no ocurre cuando se representa un bien incorporal. De manera que, sin el “vigilante moral” activado, el individuo tiene menos reparos al pirateo que al hurto.

Las cláusulas contractuales de “parte más favorecida”

Cuando una de las partes de un contrato desea asegurarse que el precio que paga o que recibe de la contraparte es siempre el precio de mercado, puede intentar incluir en un contrato de duración una cláusula por la que el precio del contrato se deba ajustar al precio prevalente en el mercado para ese producto o servicio. Pero, a menudo, no hay un precio de mercado disponible. Si lo hubiera, probablemente, las partes no habrían tenido que recurrir a un contrato de duración.

Las partes pueden recurrir entonces a sucedáneos del precio de mercado a través de la cláusula de parte (o nación) más favorecida que garantiza al contratante el mejor precio que haya ofrecido la otra parte a un tercero. De esta forma, el contratante puede estar seguro – si puede conocer los precios ofrecidos por su contraparte a otros clientes o proveedores – que no será “maltratado” en relación con terceros.

En mercados no concentrados, estas cláusulas cumplen una importante función contractual al permitir a las partes ahorrar costes de transacción en el establecimiento del precio que es, frecuentemente, lo que requiere más recursos en la negociación de un contrato, sobre todo, en mercados cuyos precios son volátiles y varían frecuentemente. Si el que ofrece la cláusula no es un participante asiduo en el mercado (de manera que sus precios pueden alejarse de los que se practican en el mercado), las partes pueden recurrir a una cláusula de adaptación del precio al de “la competencia”, designando a determinados competidores para que sirvan de referencia para adaptar el precio pactado en el contrato.

Estas cláusulas resuelven el problema de la adaptación de los precios al mercado en contratos de duración en mejor forma que las cláusulas basadas en incremento o reducción de los costes de producción porque tienen en cuenta la evolución de la oferta y la demanda reflejada en los precios practicados por los competidores y no sólo la evolución de los costes al margen de que éstas no incentivan adecuadamente al oferente del producto o servicio para minimizar costes porque el comprador le abonará el incremento de los mismos. Incentivos que si tiene el oferente cuando ha pactado – en un contrato de duración – una cláusula de precio fijo. Las cláusulas de parte más favorecida pueden utilizarse para asignar el riesgo de cambios en el precio de mercado de forma eficiente. Así por ejemplo, puede establecerse que

“si en cualquier momento antes de que se proceda por el vendedor a entregar el generador al comprador, el vendedor ofrece un precio más bajo por un generador semejante a cualquier tercero, tendrá que ofrecer dicho precio más bajo también al comprador”.

Este tipo de cláusula está asignando el riesgo de bajada del precio (entre la celebración y la ejecución del contrato) al vendedor y el riesgo de subida del precio también al vendedor ya que, si el precio baja, el comprador obtiene el mejor de los dos y si el precio sube, el comprador paga el precio original (más bajo). Pero puede configurarse a favor del vendedor, simplemente estableciendo que si el comprador paga un precio más elevado a cualquier tercero, el vendedor tendrá derecho a dicho precio. También puede establecerse que baste la existencia de una oferta por parte de un tercero a un precio menor o mayor.

Otra ventaja de este tipo de cláusulas es que protege al que la incluye en sus contratos frente a la posibilidad de verse en peor posición que sus competidores que compran (o venden) el mismo bien o servicio y, por tanto, que tienen muy escaso margen para subir el precio al que revenden dicho bien o servicio. Por ejemplo, si varias cadenas de televisión de pago compran los derechos para emitir películas de cine de estreno y pagan precios distintos, su posición competitiva en el mercado (descendente) de la televisión de pago será muy diferente. Ninguna de dichas cadenas querrá ser la primera en celebrar los correspondientes contratos (si no es en exclusiva) si no puede asegurarse que los titulares de los derechos sobre las películas no ofrecerán mejores condiciones a sus competidores.

Las cláusulas de parte más favorecida pueden tener efectos anticompetitivos en cuanto que favorecen la transparencia de los precios y, con ello, facilitan la colusión entre vendedores. Pero de esa cuestión nos ocuparemos en otra ocasión.

Asistencia financiera: los préstamos al consejero-delegado para adquirir acciones de la sociedad

En la interpretación dominante del artículo 150.2 LSC, el “personal” de la empresa no incluye a los administradores a efectos de aplicar la excepción a la prohibición de prestar asistencia financiera a un tercero para adquirir acciones de la sociedad. Por tanto, se ha considerado que un préstamo de la sociedad al consejero-delegado para que adquiera acciones de la sociedad constituye asistencia financiera prohibida.

Pues bien, tras la reforma de la LSC de 2015, parece necesario revisar esta interpretación de la norma. Una vez que se deroga la “doctrina del vínculo” y que el legislador ha establecido expresamente una regulación diferente para el contrato entre la sociedad y el consejero-delegado respecto de la aplicable a la relación entre la sociedad y los administradores “en cuanto tales”, la calificación de la relación con el consejero-delegado más procedente es la entender que es un contrato laboral de alta dirección, en su caso. Hay ajenidad (el consejero-delegado trabaja “para la sociedad”) y hay dependencia (del consejero-delegado respecto del consejo de administración y, en el caso del administrador único “externo”, hay dependencia respecto de los socios).

En consecuencia, procede entender que el consejero-delegado (y el administrador único “externo”) es “personal de la empresa” en el sentido del artículo 150.2 LSC, de modo que se aplica la excepción a la prohibición de prestarle asistencia financiera.

El efecto sobrejustificación

Cuando tenemos una motivación intrínseca para hacer algo, – en niños y, por ejemplo, pintar – que nos paguen por hacerlo puede disminuir nuestros incentivos para llevar a cabo la tarea (ojo, que nos alaben por nuestra conducta no es lo mismo). Se denomina efecto de sobrejustificación. Comenzamos a hacer lo que sea,  no por el propio placer de hacerlo, sino para conseguir la recompensa, de modo que, una vez que no somos recompensados, dejamos de hacerlo. Recuérdese el caso de las multas por llegar tarde a la guardería y lo que pasó cuando se suprimieron éstas. Modificar el marco en el que se desarrolla una conducta, modifica los incentivos de los individuos para llevarla a cabo.

Warneken y Tomasello llevaron a cabo el siguiente experimento con niños pequeños (de menos de dos años de edad):

Se les situó en un escenario en el que un adulto necesitaba su ayuda (al adulto “se le caía” un boli u otro objeto y no alcanzaba a cogerlo. El objeto caía cerca del niño del que se esperaba saber si lo recogería del suelo y lo entregaría al adulto o no) y a los niños que “ayudaban” se les recompensó con un regalo, o se alabó su comportamiento o no se les dio ni se hizo nada con ellos. A continuación, los niños tenían la oportunidad de prestar su ayuda a otros en sucesivos ejercicio pero sin reacción alguna de parte de los examinadores: ni refuerzo, ni regalo, ni nada.

Los resultados

fueron que los niños seguían ayudando en proporción muy elevada en la segunda fase del experimento, es decir, cuando ya no se les premiaba de ninguna forma incluso aunque prestar su ayuda supusiera interrumpir una actividad atractiva para ellos. Pero, los niños que habían recibido un premio material ayudaron en menor proporción . Agradecer o alabar la conducta del niño no afectó significativamente a la proporción de los que ayudaban

Los autores deducen, no ya que los niños tienen una tendencia natural a ayudar a otros incluso sin estímulos materiales o externos de cualquier clase, lo que ha sido probado en otros experimentos, sino que esta tendencia natural puede reducirse si se premia la conducta altruista. La falta de efectos de la alabanza o el agradecimiento sobre el volumen de conducta altruista puede explicarse, según los autores en que aquellos suponen apoyar la motivación intrínseca, no sustituir esta motivación por otra (obtener la alabanza del adulto). Y añaden que premiar a los niños por realizar conductas altruistas no está desaconsejado cuando la tendencia natural del niño sea muy baja o ser altruista sea muy costoso lo que ocurrirá en muchos contextos. Por eso hemos dicho, en alguna ocasión, que los colegios no deben enseñar cosas que los niños desean aprender y practicar sin estímulos externos (cantar, bailar, jugar o conducir un coche) y en la escuela debería haber libros, no ipads.

Pero téngase en cuenta que, como recuerda Jason Collins, la idea del efecto sobrejustificación no está probada.

"La sugerencia de Richard Titmus según la cual es una mala idea pagar a los donantes de sangre porque podría reducirse el volumen de donaciones ya que los donantes altruistas podrían dejar de donar si se le ofrece dinero a cambio era sólo una idea, no un efecto que se hubiera observado. Recientes estudios sugieren que - como ocurre con la mayor parte de los bienes - pagar por la sangre podría incrementar el suministro" 

Más cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de mayo de 2016.

Cálculo de los intereses tomando como base de la liquidación el año comercial de 360 días,

tal estipulación aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado y carece de ella en la época actual, carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, lo que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario.

El Tribunal discute que fuera un uso. la verdad es que sería irrelevante, porque se trataría de un uso contra legem. Pero es que, además, y a los efectos de los artículos 2 y 50 C de c, no pueden considerarse usos normativos – equivalentes a una norma de derecho supletorio legal – los elaborados y aplicados sólo por una de las partes de una relación contractual.

Pero, en materia bancaria, lo de los usos es muy peculiar. El Tribunal explica la “historia” remitiéndose a las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (el único negociado del Banco de España al que los bancos privados toman por el pito de un sereno)

Pero no en la actualidad, de modo que dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009. Se dice en dicha Memoria en cuanto al año comercial/año civil que: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: «[…] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un “uso bancario”, establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio. Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que “la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario”. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos.

La Audiencia asemeja esta cláusula a las de redondeo al alza que ya han sido consideradas abusivas.

Este es el caso resuelto por el Tribunal Supremo cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable cuya similitud con el redondeo del cálculo de los intereses es más que evidente. En SSTS de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011,

Pero, es que además, son contrarias a las normas reglamentarias sobre transparencia

Y, finalmente la cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que "los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no".

La conclusión

Así pues, el cálculo de los intereses con la utilización del criterio del año comercial es una cláusula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de 5 transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias económicas negativas que tiene exclusivamente para él la aplicación de dicha cláusula.

Cláusula que prohíbe al prestatario hipotecar, gravar, vender o arrendar el inmueble sin el consentimiento del prestamista

Las partes alegaron

Alega la parte apelante que tal prohibición es claramente una limitación al principio de propiedad, que es una restricción a la libertad de propiedad que no tiene razón de ser pues la hipoteca es un derecho real con eficacia erga omnes, por lo que no resulta afectado por la posible transmisión del bien. Y que lo mismo ocurre con las hipotecas posteriores, pues su ejecución no elimina o extingue la hipoteca anterior. También, conforme al art. 13 LAU, la ejecución hipotecaria provocará la extinción del arrendamiento. Cita en su favor la STS de 16 diciembre 2009. La parte apelada estima que tal cláusula no es contraria ni al art. 33 CE ni al art. 348 CC, y sin embargo tiene un sólido fundamento en el art. 219 RH, y en los arts. 1129 CC y 693.2 LEC, en cuanto la pérdida del beneficio del plazo y la posibilidad de pactar el vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, como es la disminución del patrimonio del deudor sobre el que se constituye la garantía oportuna para la concesión del préstamo. Por otro lado señala que el art. 13.1 LAU, garantiza al arrendatario de vivienda el derecho a permanecer en la vivienda arrendada los primeros cinco años del contrato en el caso de enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria, por lo que el acreedor hipotecario se ve perjudicado al reducirse posibles licitadores ante un arrendamiento no purgable del inmueble que se ejecuta. Minusvaloración de la vivienda que disminuye, generalmente, la garantía de la hipoteca. También sostiene que el art. 219.2º RH recoge una modalidad específica de la acción de devastación del art. 117 LH.

El Tribunal considera

Debemos diferenciar la prohibición de arrendar sin consentimiento del acreedor, del resto de negocios que caen bajo la misma prohibición, hipotecar, gravar, vender o cualquier otro negocio que transmita la posesión a terceros de la finca hipotecada. Tal diferenciación obedece a que sobre el arrendamiento existen normas que justifican, en determinadas circunstancias, la validez y razonabilidad de dicha cláusula.

Efectivamente, en una interpretación sistemática del art. 1129 CC en relación con el art. 219 RH, se pone en evidencia que el valor de la finca puede verse disminuido por un arrendamiento (que según la STS 16 diciembre 2009 debe limitarse a los arrendamientos de vivienda) en ocasión o circunstancias que revelen como finalidad primordial del arrendamiento causar la disminución de su valor, y establece a tal efecto una presunción que admite prueba en contrario…

Pero la que es sometida a consideración del tribunal es la que consta, sin ninguna limitación, en la cláusula 5.2.2.5 de la misma escritura, junto a la prohibición, también genérica y sin limitación o concreción alguna, de la prohibición al prestatario de hipotecar, gravar, vender o arrendar el inmueble sin el consentimiento del prestamista.

Ante esta generalidad y falta de limitación alguna, no sirven los argumentos esgrimidos por la parte apelada que sólo podían justificar su procedencia de una limitación a la facultad de arrendar en los términos expuestos, pero no de una forma total y absoluta. Esa prohibición o limitación a cualquier negocio que implique la transmisión de la posesión, incluyendo ahora también el arrendamiento en cualquier circunstancia, así como la facultad de hipotecar, gravar o enajenar, es tan genérica y absoluta, e implica una cercenación tan relevante de las facultades que integran el dominio que provoca, en beneficio exclusivo de la prestamista y en perjuicio exclusivo del prestatario, un claro desequilibrio en los derechos del prestatario. Este ve limitadas las facultades fundamentales de su derecho de propiedad, que además le impide prácticamente cualquier explotación económica la misma durante, nada más y nada menos, que casi 38 años. Y ello a fin de salvaguardar el valor económico del bien en beneficio de la prestamista para el caso de que hubiera que proceder a la realización de la hipoteca, cuando en realidad no resultaría prácticamente afectada pues cualquier gravamen o carga, incluyendo el arrendamiento tras la reforma del art. 13.1 LAU por la Ley 4/2013, de 4 de junio, se extinguiría con la realización de la dicha hipoteca.